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财政部、国家税务总局关于对保险公司开办个人投资分红保险业务取得的保费收入免征营业税的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 20:39:10  浏览:8926   来源:法律资料网
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财政部、国家税务总局关于对保险公司开办个人投资分红保险业务取得的保费收入免征营业税的通知

财政部 国家税务总局


财政部、国家税务总局关于对保险公司开办个人投资分红保险业务取得的保费收入免征营业税的通知
财政部、国家税务总局


1996年12月24日 财税字〔1996〕102号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、地方税务局:
根据《财政部、国家税务总局关于对若干项目免征营业税的通知》((94)财税字第002号)中的有关规定,对保险公司开办的个人投资分红保险业务取得的保费收入免征营业税。
个人投资分红保险,是指保险人向投保人提供的具有死亡、伤残等高度保障的长期人寿保险业务,保险期满后,保险人还应向被保人提供投资收益分红。



1996年12月24日
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温州市人民政府办公室关于印发《温州市规划管理办法》的通知

浙江省温州市人民政府办公室


温政办〔2005〕63号

  

  
温州市人民政府办公室关于印发《温州市规划管理办法》的通知

各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:
  《温州市规划管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,望遵照执行。

  

   二○○五年五月十日

  

  

温州市规划管理办法

  第一章 总则

  第一条 为完善我市规划体系,规范规划管理,提高规划的指导性和可操作性,促进规划的科学化、民主化和法制化,制定本办法。
  第二条 本办法所称的规划,是指县级以上人民政府及其职能部门编制的经济和社会领域的发展规划。
  第三条 我市行政区域内的规划编制、管理等一切活动适用本办法。
  第四条 规划编制应当坚持以人为本,全面、协调、可持续的科学发展观,坚持从实际出发,遵循自然规律、经济规律和社会发展规律,遵循法律、法规规定的权限和程序。
  第五条 规划编制应当公开透明,接受社会公众的监督。
  第六条 市规划协调委员会领导、协调、监督全市规划的管理工作。市发展计划主管部门负责全市规划的立项、衔接、协调、督查等日常管理工作。

  第二章 规划体系

  第七条 根据深化规划体制改革的要求,我市规划实行二级、三类的规划体系。按行政层级,分为市级规划、县级规划;按对象和功能,分为总体规划、区域规划、专项规划。
  总体规划是编制专项规划、区域规划以及制定经济政策、年度计划的依据。
  第八条 总体规划是指以国民经济和社会发展为对象编制的规划,是综合性、纲领性和指导性规划。总体规划的规划期限一般为五年,可以展望到十年及以上。
  第九条 编制总体规划之前,应组织进行下列前期工作:
  (一)研究国民经济和社会发展面临的重大问题;
  (二)分析预测发展目标并测算相关指标;
  (三)区域规划和有关重要专项规划需要协调的重大问题及主要对策;
  (四)分析论证需要政府组织实施的重大工程;
  (五)研究提出国民经济和社会发展的基本思路。
  第十条 区域规划是以特定经济区域为对象编制的规划,是总体规划在特定经济区的细化和落实,是统筹区域协调发展的重要手段。区域规划的规划期限一般为十年,其中近期规划为五年,重大问题和发展远景可展望到十五年至二十年。
  市级区域规划是对全市和辖区内跨县(市、区)域的经济区域进行规划。县级区域规划是对全县(市、区)和辖区内重要的跨乡(镇)域经济区域进行规划。
  第十一条 下列地区应编制区域规划:
  (一)经济联系紧密的城镇密集地区;
  (二)以中心城市为依托的都市经济圈地区;
  (三)重要的国土开发整治地区和生态环境保护地区;
  (四)总体规划确定的重点地区。
  第十二条 专项规划是指以国民经济和社会发展的特定领域为对象编制的规划,是总体规划在特定领域的延伸和细化,是政府指导该领域发展并决定该领域重大工程和安排政府投资的依据。专项规划的规划期限可根据对象的特点和任务科学确定。
  第十三条 下列领域应由政府组织编制专项规划:
  (一)水利、能源、交通、市政等基础设施建设;
  (二)土地、旅游、水、矿产、海洋等重要资源开发与保护;
  (三)生态建设、环境保护、防灾减灾等;
  (四)科技、文化、信息、教育、卫生、人才、就业、社会保障、体育、人口等公共事业和公共服务;
  (五)在一定时期内确需政府扶持、调控、引导的产业;
  (六)总体规划确定的重大战略任务和重大工程;
  (七)法律、行政法规规定的其他领域。
  第十四条 一般产业和市场机制已经较充分地发挥配置资源基础性作用的领域,原则上不再编制政府审批的专项规划。

  第三章 规划编制

  第十五条 规划编制包括立项、起草、衔接、论证、审核、批准、发布、备案等环节。
  第十六条 市级总体规划由市人民政府提出,由市发展计划主管部门负责编制。
  市级区域规划由市发展计划主管部门提出,经市规划协调委员会审定后,由市发展计划主管部门组织编制。
  市级专项规划由市有关部门提出立项申请,经市发展计划主管部门初审后,列入年度编制计划,并报市规划协调委员会审定。
  未列入年度编制计划的规划,市人民政府及发展计划主管部门不予审核、批准和发布。
  县级规划的立项申请管理参照执行。
  第十七条 市发展计划主管部门在收到规划立项申请后,提出初审意见,并报市规划协调委员会审定。
  立项申请单位应当提供规划编制工作方案,包括规划编制的必要性、编制方式、进度安排、经费预算、人员组成、前期工作准备情况等。
  第十八条 规划编制单位可以自行编制,也可以采取合作编制、委托编制、招投标编制等方式。
  具体承担规划编制的单位应具备以下基本条件:
  (一)有一批具有扎实的理论知识、丰富的实践经验、较强的自主编制规划能力、较强的组织协调能力的专业技术人员;
  (二)有规划编制的工作基础和条件,在该领域和专业具有一定的权威性或影响力;
  (三)有高质量完成相关规划的记录。
  第十九条 所有的规划草案应当按有关规定与相关规划进行衔接。规划衔接要遵循下级规划服从上级规划、同级规划相互衔接的原则。区域规划、专项规划要服从总体规划,区域规划要与专项规划相衔接,专项规划之间要相互衔接。
  市级总体规划由市发展计划主管部门负责衔接。
  县级总体规划草案送审之前,报市发展计划主管部门,与市总体规划进行衔接;同时,送相邻地区的县(市)发展计划主管部门进行衔接。相邻地区衔接不成的事项,由市发展计划主管部门进行协调。协调不成的由市发展计划主管部门报请市政府决定。
  区域规划由发展计划主管部门负责衔接。
  专项规划由规划编制部门负责与其他相关规划进行衔接。对衔接中难以达成共识的,由发展计划主管部门进行协调,重大问题报人民政府决定。
  第二十条 规划应当在送审前进行论证,并由组织论证的单位提出论证报告,未经论证的规划不予审批。
  由市发展计划主管部门负责组建市规划咨询审议委员会,组织开展规划咨询、论证、评估等活动。市规划咨询审议委员会章程由市发展计划主管部门另行制定。
  县(市、区)和有关部门应根据需要,建立和完善相应的规划咨询审议机制。
  第二十一条 规划编制单位要根据论证会的意见(或论证报告)进行修改、完善。
  第二十二条 总体规划由各级人民政府负责审核,同时提交同级人大有关专门委员会预审,并听取同级政协有关专门委员会意见。
  区域规划由同级人民政府授权发展计划主管部门负责审核。
  专项规划由同级发展计划主管部门负责审核,其中重点专项规划由同级人民政府授权发展计划主管部门负责审核。
  第二十三条 建立规范的规划审批制度。总体规划经同级人民政府审核后,报请同级人民代表大会审议批准。
  区域规划经同级发展计划主管部门审核后,报同级人民政府批准发布。
  一般专项规划由发展计划主管部门会同专业主管部门联合批准发布;重点专项规划由发展计划主管部门会同专业主管部门审核后,报同级人民政府批准发布。
  第二十四条 规划编制单位在送审规划草案时,应当一并报送规划草案论证报告、规划编制说明、规划经费决算表等。
  规划编制说明除对有关内容作出说明外,还应当说明履行编制程序的情况,并对征求意见情况和衔接情况作出专门说明,对未采纳的重要意见应当说明理由。
  第二十五条 除法律、法规另有规定外,规划经法定程序批准后应当在一个月内公布。
  第二十六条 规划编制单位应当在规划(含规划修订方案和规划废止建议)公布后的一个月内,依照下列规定进行备案:
  (一)总体规划、区域规划向上级发展计划主管部门备案;
  (二)专项规划向同级发展计划主管部门和上级主管部门备案。
  第二十七条 规划编制单位应当采取多种形式保障公民、法人和其他组织参与规划编制过程和了解规划内容的权利。
  规划编制单位应当及时公告规划编制的起止时间。公民、法人和其他组织可以对规划编制提出书面意见。
  涉及公民、法人和其他组织切身利益的,规划编制单位应当采取适当方式进行公示或组织听证。

  第四章 规划实施

  第二十八条 按规划的不同性质,采取经济、法律和必要的行政手段,合理运用财政、税收、投资、产业、价格等经济政策,调控引导社会资源,有效配置公共资源,确保各类规划的有效实施。
  第二十九条 对按规定程序编制发布的规划,在其实施过程中,要具体分解到阶段计划或年度计划。加强对规划实施的目标责任制考核,重要的规划应当列入政府目标责任制考核。
  第三十条 经法定程序批准的规划,应作为政府调控和管理的基本依据。按照“先批规划、后定项目”的原则,凡能编制规划的领域,先编规划,后审项目,再安排投资;未列入规划的建设项目,在规划修订前不予立项,其中条件成熟、确实需要建设的项目,先修订规划,后定项目。没有列入规划的项目原则上财政资金不投入。
  积极引导民间资金投向规划鼓励和支持的领域。
  第三十一条 规划实施部门应当在规划实施的中期对实施情况进行评估。评估工作可以委托具有相应资质社会中介机构承担。规划评估单位应当按规定作出中期评估报告。评估报告经规划咨询审议委员会组织论证后,由规划编制单位报规划批准机关。
  中期评估报告是修订规划的重要依据。
  第三十二条 经评估需要修订的规划,由原规划编制单位提出修订意见,按规定程序批准发布。总体规划对特定领域或者区域的发展方向等进行重大调整的,负责编制专项规划和区域规划的单位应当根据总体规划修订相关的规划,并按照规定程序报批和公布。
  规划期超过五年的专项规划、区域规划要根据同期总体规划的战略目标和重点任务进行修订。
  第三十三条 当客观环境发生重大变化,规划内容已经明显不适应形势要求时,规划编制单位在经过充分论证后,可以报请审批机关予以废止。
  第三十四条 总体规划由同级人民代表大会及其常委会监督实施。
  区域规划由同级人民政府监督实施。
  专项规划由同级发展计划主管部门监督实施,其中由发展计划主管部门编制的专项规划由同级人民政府监督实施。
  第三十五条 逐步建立规划追究责任制度。对违反本办法规定的行为,由市规划协调委员会责令其自行改正;情节严重的,及时上报市人民政府,依法给予相关责任人行政处分。

  第五章 规划经费管理

  第三十六条 由各级发展计划部门会同财政部门,按照总量控制、专款专用的原则,确定规划专项经费,列入年度预算。规划专项经费由各级发展计划部门会同财政部门统筹安排、统一管理。
  采取委托编制或招投标编制的规划,规划经费应当分期拨付,具体支付办法应当在规划编制合同中予以明确。
  第三十七条 规划编制经费主要用于:
  (一)规划编制前期的调查研究费用;
  (二)规划编制过程中的相关费用;
  (三)参与规划编制工作人员的劳动报酬;
  (四)规划编制工作中的其他合理开支。
  第三十八条 发展计划、财政、监察、审计部门要紧密配合,加强对规划编制经费的监管,提高经费的使用效益。

  第六章 附则

  第三十九条 本办法自发文之日起施行。今后按照国家发展和改革委员会规划体制改革试点的经验和做法,进一步深化完善。

  


试论民事执行参与分配制度

夏积龙


一.引言
在民事司法活动的执行过程中,常有被执行人对多个债权人负有给付义务,而其财产不足履行全部债务的情形,此时就涉及到如何分配被执行人现有财产的问题。解决这一问题通常是由破产法律制度来进行,而我国的破产法律制度为一般破产主义的破产法律制度,在我国破产的能力主体只能是企业法人,这只能解决正常的企业法人作为被执行人,其财产不足清偿全部债务时的财产分配问题。而对于公民、其他组织以及某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业作为被执行人时,就要适用参与分配制度来处理这一问题。
参与分配法律制度向前可以追溯至罗马法。罗马法学家保罗《论告示》第59编指出:“当债权人中的一人要求控制债务人的财产时,人们问:是否只有提出了要求的人才能够占有此财产?当只有一个人提出要求并且得到裁判官允许时,这是否使所有债权人均有了占有财产的可能性?确切地说,在裁判官允许占有之后,这不被看作是对提出要求者的允许,而被视为允许所有债权人占有财物” 。这就是最早期的参与分配思想,参与分配制度的历史由来已久。由于我国的市场经济发展时间短,涉及参与分配法律制度方面的立法较之于世界上市场经济发展较早的国家起步晚、规范少且较为原则。我国关于参与分配制度的立法仅见于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)这两个以司法解释身份出现的法律规范性文件中,而没有“法”的规范,并且在这两个法律规范性文件中也仅有12条的篇幅,且《意见》3条基本被《规定》的规定所覆盖。现根据我国的现有立法并参考其他国家和地区的有关法律规范,从参与分配制度的概念、参与分配申请人主体的范围、申请条件及分配主持法院和优先制度这四个方面结合实务中的具体情况谈一谈民事执行参与分配制度。
二、参与分配制度的概念
目前,对于参与分配制度的定义大致相同,基本都是根据《意见》第297条和《规定》第90条的规定进行叙述的。童兆洪主编的《民事强制执行新论》中的定义是:“参与分配是指在执行程序中,经申请执行人申请,人民法院据已生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或其他组织的全部或主要财产查封、扣押或冻结后,申请执行人以外的其他对该同一被执行人(债务人)已取得金钱债权执行依据的债权人,因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时,在被执行人的财产执行完毕前,申请加入已开始的执行程序,并将执行所得对各债权人平均清偿的一种执行分配制度。” 金永熙著《法院执行实务新论》中的定义是:“参与分配,是指已经取得金钱执行根据但未申请执行的债权人在被执行人公民或其他组织全部或主要财产已被法院因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下,在被执行人的财产执行完毕前,申请对被执行人的财产参与分配的一种方式。” 这两个定义都是依据《意见》第297条和《规定》第90条而作出的,他们把参与分配的被执行主体的范围仅限于公民和其他组织之中,不包括企业法人。
在当今的民事执行法律实务中,时常会遇到这样一些企业法人,它们成立于我国建立市场经济体制前期,它们的设立不规范,组织机构不规范,经营活动不规范,有的因经营亏损而自行歇业,有的因为违法而被撤销,它们中有很多企业现有可供执行的财产很少,让当事人通过破产程序来分配被执行人财产,往往被执行人现有财产不足以支付破产费用,而且破产申请人还要预交部分破产费用,对申请人来说这是得不偿失的事,而对于整个社会来讲这是对审判资源和社会资源的浪费。在国外,对此情形法院可以对公司强制清算。我国在这方面的规定却不够完善。纵观我国作为地方性法规的各地有关企业清算的条例,它们有的对企业解散后应当清算而不清算的没有规定法律责任,有规定的也只是规定了企业的责任,而对于对解散企业负有清算义务的股东、董事会的成员不履行清算义务的没有相关法律责任的规定。虽然根我国《公司法》第一百九十一条规定了公司章程规定的营业期限届满、公司章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散这三种解散情形,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算。《公司法》第一百九十二条规定了因违法被责令关闭的企业解散后由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。而当今的法律规范中对“有关主管机关”不组织清算组、被指定人不履行清算义务没有制裁手段或制裁力度较小。因此这些制度在现实的司法活动中很少得到实施。正因如此有的企业的股东、董事,特别是些经营亏损自然歇业的小公司的公司股东在公司解散后根本就不履行清算义务,甚至有的人索性一走了之,让你找不到清算责任人、找不到清算所需的相关资料,使清算无法进行。即使能对这类企业依法组织清算,往往其现存资产还不足支付清算费用,这时对该企业的清算已没有什么实际意义了。此时对于被执行人的现有财产若不按参与分配的程序进行分割,对于后申请执行的债权人就会造成实体上的损害,这有违民法的基本原则——公平原则。在这种情况下,如果对该企业有两个以上的债权人持有对该企业的金钱给付执行依据,其中部分人已向人民法院申请执行,而该企业法人的资产已不足支付现有已取得执行依据的所有债权人的全部债务,其他债权人申请参与分配时,我们应把这样的被执行人作为特例列为民事执行参与分配的被执行主体。为此,我们把民事执行中参与分配法律制度中的被执行主体范围确定为公民、其他组织和某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业。这里法人企业只是特例,对于绝大部分的法人企业,其财产不足清偿全部债务时,可告知当事人依法申请被执行人破产,通过破产程序来分配其财产。由此,笔者认为对参与分配制度可作如下定义:参与分配,是指被执行人为公民、其他组织和某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业,在执行程序启动后,被执行人财产被执行完毕前,被执行人主要或全部财产被人民法院因执行金钱给付生效法律文书而查封、扣押或冻结,其财产不足清偿其全部债务时,对该被执行人已取得金钱给付执行依据的其他债权人申请参加分配被执行人财产的一种执行制度。
三.参与分配申请人主体的范围
根据《意见》第297条的规定,可以向人民法院申请参与分配的申请人,是已对被执行人申请执行的申请执行人以外的已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人。这里所称的债权人包括了两个部分,其一是已经取得了执行依据的债权人,这些执行依据包括人民法院的生效的有执行内容的判决书、裁定书、调解书、支付令,已生效的经公证机关依法赋予强制执行力的公证债权文书,以及由仲裁机构依法作出的已发生法律效力的裁决书、调解书。持有上述生效法律文书的债权人申请参与分配时,所持生效法律文书所确定的给付义务必须没有超过法律规定的申请执行期限。其二是已经起诉的债权人,这部分人与被执行人有着一定的债权债务关系,而且这种债权债务关系因债务人不履行义务,债权人已向人民法院起诉,人民法院尚未就此作出判决书、调解书或所作出的判决书、调解书尚未生效。这里仅是已起诉的债权人,不包括向仲裁机构已申请仲裁而未取得生效仲裁裁决书、调解书的债权人。以上所称的生效法律文书所确定的义务,没有义务种类之分,可以是金钱给付义务,也可以是交付特定物之义务,对于为或不为一定行为之义务也没有作出排除性规定,也就是说对于持有这类生效法律文书的债权人因被执行人不履行法律文书所确定的义务,给债权人造成损害的,该债权人也可以申请参与分配。
根据《规定》第90条的规定,可以向人民法院申请参与分配的申请人,只是已对被执行人申请执行的申请执行人以外的已经取得金钱债权执行依据的其他债权人。这里所称的执行依据的形式种类同《意见》第297条所指的生效法律文书的种类,但对作为执行依据的生效法律文书主文部分所确定的执行内容《规定》作出了限制,它只能是金钱给付的内容,而不能为特定物的交付及行为。
比较两个规范对申请参与分配主体范围的规定,《规定》较《意见》对于申请参与分配的债权人从申请的时机和债权的种类都作出了更严格的要求。由于两者对于可申请参与分配的主体范围规定的不一致,由此就形成了在确定参与分配主体时适用两个规范的冲突。这两个冲突规范的适用较为简单,因为这两个规范均系最高人民法院的司法解释,具有同等的效力等级,它们的冲突应依新法优于旧法的原则来处理,也即在两个规范就同一问题作出不同规定时,应根据新的规范《规定》来处理。亦即自《规定》公布实施后,我们在确定可以向人民法院申请参与分配的债权人主体范围时,应依《规定》的第90条之规定处理。他们只能是已对被执行人申请执行的申请执行人以外的已经取得金钱债权执行依据的其他债权人。最高人民法院在制定《规定》这一法律规范时缩小了可以申请参与分配的债权人的范围,这是在总结我国就《意见》有关规定实施6年多的司法实践经验并借鉴他人立法经验的基础上作出的修改。这是因为执行相对于审判来说,更需注重的是效率,如果仍然按照《意见》的规定来确定参与分配申请人的范围,只要被执行人的财产没有被实际分割,任何一个债权人都还可以通过起诉来申请参与分配,而执行中参与分配的实际分割就必须推迟,直到这一债权人与被执行人之间的案件审结,该债权人的债权是否得到支持得以确定后才能将被执行人的财产进行实际分割,这往往会经历一段较长的时间。如果在这一债权人与被执行人之间的案件即将审结前,又有其他的债权人对该被执行人再提起诉讼,这势必又要延期分割。如果是多次发生这种情形,参与分配的债权额、债权人数、分配比例都必须等所有的案件审结后才能确定,这有违了执行效率原则。从另一个角度考虑,强制执行程序本身就是专门为满足有执行依据的债权人而设,不是像破产程序那样为所有债权人而设。只有有执行依据的的债权人才能申请执行,在执行程序中受到债权的清偿。没有执行依据的债权人,其申请对债务人强制执行的条件还不具备,不应当有权直接参与到执行程序中来,受到执行债权人一样的待遇 。再从我国台湾地区的立法上来对比,台湾地区的《强制执行法》第34条对可申请参与分配的债权人也作了较为严格的限制,也仅限于有执行名义 的债权人。《规定》的这一修改更有利于参与分配制度的实施,体现出执行工作的效率原则,能够使债权人的经济权益尽早得以实现。
在执行实务中常有这种情况,某一尚未审结的案件,其原告对被执行人的财产先进行了保全性查封、扣押、冻结等措施,根据我国《民事诉讼法》第九十四条的规定,“财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结”,由于保全措施的效力及于该案的执行,在保全措施效力未尽时,任何单位包括其他人民法院以及同一人民法院办理其他案件时都不得重复查封、冻结或者擅自解冻。也就是说在采取保全措施的案件得以执行前,执行参与分配案件时不能处置被执行人已被这一尚未审结案件查封、扣押、冻结的财产。此时对于被执行人已被保全的财产是否主张参与分割,已申请执行、申请参与分配的申请人就需要作出选择,他们可以选择等待这一案件审结后包括这一案件的原告及其保全的财产在内,适用参与分配程序来分配被执行人财产;也可以因为未审结案件保全到的财产占被执行人现有财产份额较少或接近于适用参与分配程序该案原告应分得的份额,参与分配案的申请人选择放弃对被保全财产的分割请求,就被执行人被保全以外的财产进行分割,尽早实现可实现债权。这样看起来好像是已经起诉的债权人可以参与分配,超出了《规定》第90条对可申请参与分配的主体范围的限定,其实他能够参与分配,所基于的不是《意见》第297条的规定,他所基于的是对被执行人的财产依法申请人民法院采取了保全措施这一法律事实,他的这种参与分配申请人的资格也不能等同于一般依《规定》第90条的规定而取得的参与分配申请人,他能否与其他参与分配申请人共同分割被执行人的全部财产还要由其他的申请人来选择决定,其权能要低于其他依《规定》第90条的规定而取得申请人资格的申请人。
四.申请条件及分配主持法院
1.申请时限
关于债权人申请参与分配的申请时限,《意见》和《规定》采用了两种不同的方法作出规定,但两项规定的期限是一致的,《意见》第297条规定的是起始时间“在执行程序开始后”,而《规定》第90条规定的是终了时间“在被执行人的财产被执行完毕前”。《意见》没有规定终了时间,但它不可能延续到执行完毕后,最迟只能是在被执行人的财产被执行完毕前提出,而《规定》虽然没有对提出申请的起始时间作出规定,但它不可能早于执行程序开始前,否则就不是申请参与分配了,没有执行程序的开始,就不可能有参与分配程序。由此可以看出,两者对提出参与分配的时间规定是一致的,即申请参与分配的债权人提出申请的时限为自执行程序开始至被执行人的财产被执行完毕这一段时间。
这里的申请时限的终了时间规定的不够科学,这里的执行完毕前的“前”,人们可以理解为哪怕是执行法院的分配方案拟好了,正在进行分配时,如果此时还有债权人申请参与分配,这样就必须重新制定分配方案,如在新方案实施前又有人提出申请,势必又要重新制定分配方案,这样就会使参与分配程序显得拖沓。关于申请时限的终了时间,我们可以参考台湾地区《强制执行法》的做法,参与分配由执行法院制作分配表、指定分配期日,并规定申请参与分配申请时限终了时间为“标的物拍卖、变卖终结或依法交债权人承受之日一日前,其不经拍卖或变卖者,应于当次分配表作成之日一日前。”这样就由执行法院一次性确定了分配日,同时也确定了债权人申请参与分配的最后时限,不存在一再延期、更改分配方案的情况。
2.申请人应提交的法律文件
债权人申请参与分配所需提交的法律文件《意见》和《规定》所作的规定基本相同,债权人必须提交书面申请并附执行依据,有所差别的是《意见》要求“申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由”,而《规定》没有写明“被执行人不能清偿所有债权的事实”的要求。对于根据《规定》第93条申请参加参与分配的债权人提出申请时需提交哪些法律文件《规定》未予明确,从《规定》第92条笼统地看,他就需要提交执行依据,而这些债权大都权利义务关系明确,数额确定,让他们再通过诉讼来取得执行依据,就增加了当事人的诉累,笔者认为对于这种申请人可以采用我国台湾地区的做法,以“其权利证明文件”作为执行依据提交,这样做也有利于案件的尽快执行。
3.被执行人财产状况条件
适用参与分配程序分配被执行人财产,或者说参与分配程序的起动,必须有“被执行人的财产不能清偿所有债权”的情形出现。实践中人们对于“不能清偿”有两种不同的标准。一是客观标准,《意见》的规定更倾向于这一标准,《意见》第298条规定债权人在申请书中“应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由”。从客观标准出发,人们往往很难证明被执行人的财产不能清偿所有债权,这是因为这时的被执行人往往拥有较多的债权人,作为债务人的被执行人不说,其单个债权人很难查清被执行人所负债务的总额以及其中已存在执行依据的债务总额。同时被执行人还有可能转移、隐匿财产,这样债权人也很难查清被执行人的全部财产,如果用客观的标准来要求,债权人就很难证明被执行人不能清偿所有债权。为此《规定》中就没有要求债权人证明被执行人不能清偿所有债务,而采用的是主观标准,即只要客观事实表明被执行人可能不能清偿所有债务,而债权人认为该被执行人不能清偿全部债务,即可提出参与分配申请。采用主观标准来衡量被执行人是否不能清偿所有债务,即使这种认识是错误的,被执行人有能力履行全部债务,适用参与分配程序对被执行人进行执行,既不损害被执行人的利益,也不会损害其他债权人的合法利益。由此可见,采用主观标准较之于采用客观标准更有利于案件的执行,所以后制定的《规定》对此则采用的是主观标准,不要求申请参与分配的债权人证明被执行人不能清偿所有债务。
4.分配主持法院
《规定》第91条规定“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。” 这一规定只规定了由首先查封、扣押、冻结被执行人财产的法院主持,它没有区分是保全执行中的查封、扣押、冻结还是终局执行中的查封、扣押、冻结。也就是说,不管是保全执行还是终局执行措施,我们确定主持分配的管辖法院的依据只是采取查封、扣押、冻结三措施之一的先后次序,哪个法院最先对被执行人采取了前述三执行措施之一的,就由哪个法院主持分配。
五.优先制度
参与分配的债权一般不尽相同,这就存在是否有优先的问题。如基于所有权、担保物权所享有的债权、薪酬债权、有保全的债权、普通金钱债权同时存在,它们是否享有优先权,以及优先债权之间是否有优先的效力等级,这就是参与分配制度中的优先制度。本着债权平等、公平受偿的原则,各国关于执行分配原则的规定,大致可以分为三种情况 :优先主义、平等主义、团体优先主义。而我国现行采用的执行分配原则是“混合主义” ,即优先主义和平等主义并用。
对于基于所有权、担保物权所享有的债权、薪酬债权它们的优先权在《意见》第299条、《规定》第88条第二款中有明确的规定,即这三者都具有优先权。在这三种债权同时存在时,薪酬债权作为金钱债权,它的优先效力要低于基于所有权、担保物权所享有的债权。
关于诉讼中申请人民法院采取了保全措施的债权是否具有优先权的问题,两份法律规范没有作出明确的规定,这也是业界有争议的。有人认为有优先权,其理由是:(1)一个法院的查封行为是为了本法院审理的具体案件实施的,不是为其他案件。查封是为了保证我这里的案件得到执行,我这个案件债权人得到满足,而不是为保证所有债权人能够受偿;(2)禁止重复查封,实际上就是禁止其他债权人对查封财产进行执行。另一种观点是没有优先权,其理由是:(1)民事诉讼法第九十四第并未规定查封财产如何处理,既未说是否实行参与分配,又未说在先查封的人是否有优先受偿权;(2)之所以禁止重复查封,是因为一个法院查封后,查封的效力就产生了,其他法院再行查封没有必要 。笔者认为这两种观点都有片面之处,查封优先,查封的效力就等同于抵押,其实保全措施是控制性手段,其目的是防止被告、被执行人转移、处置财产,它并不能在防止被告、被执行人转移、处置财产上设立他权利。若申请保全的债权人完全与其他没有申请保全的债权人同等分配被执行人的财产,申请保全的债权人查找被执行人财产所付出的人力、物力及其对防止被执行人转移、处置财产所作出的贡献就得不到回报,有违民法上的公平原则。对此笔者认为应当采用有限优先原则,在被执行人财产能够清偿其全部债务时,采取保全措施的债权人享有优先权;在被执行人财产不足清偿其全部债务时,采取保全措施的债权人不享有优先权,但在具体分割被执行人财产时,可以根据申请保全的债权人所付出的人力、物力及其对防止被执行人转移、处置财产的所作出的贡献大小,法官运用其自由裁量权适当调高该债权人的受偿比例。
六.结语
我国的民事执行参与分配制度的立法起步较晚,现行制度不够完善,但现实的民事执行实务中又离不开参与分配制度。有关事项还需要国家立法机关作出明确的规定或修改,如根据《规定》第93条申请参加参与分配的债权人提出申请时可否以“其权利证明文件”作为执行依据提交;设立分配表、指定分配日制度;现行的参与分配申请时限的终了时间;参与分配程序中,申请了保全的债权人能否享有优先权、法官自由裁量的幅度为多少等。这些问题得以明确后执行法官才能准确地适用参与分配制度,不至于发生不同法院间、甚至同一法院在办理不同案件时就同一问题作出不同处理的现象。