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厦门市财政局关于转发福建省财政厅《关于转发财政部〈政府采购货物和服务招标投标管理办法〉的通知》的通知

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厦门市财政局关于转发福建省财政厅《关于转发财政部〈政府采购货物和服务招标投标管理办法〉的通知》的通知

福建省厦门市财政局


厦门市财政局关于转发福建省财政厅《关于转发财政部〈政府采购货物和服务招标投标管理办法〉的通知》的通知

厦财购〔2004〕9号


各区财政局:

现将福建省财政厅闽财购[2004]22号《关于转发财政部<政府采购货物和服务招标投标管理办法>的通知》转发给你们,请认真贯彻执行。



厦门市财政局

二○○四年十月十五日







关于转发财政部《政府采购货物和服务

招标投标管理办法》的通知



闽财购(2004)22号



各设区的市财政局、省直各单位:

现将中华人民共和国财政部颁发的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(部令第18号)转发给你们,并就有关问题作如下补充,请一并贯彻执行。

一、政府采购项目实行公开招标和邀请招标,既是法律规定,也是实践中的经验总结,可以最大限度拓展政府采购市场空间,引入竞争机制,防止暗箱操作的腐败行为,取得最佳的经济效益。为此,政府采购项目要尽可能实行公开招标方式,适当采用邀请招标方式,严格控制其他采购方式。

二、我省政府采购代理机构实行资格登记备案的方法进行认定,仍按财政厅关于印发《福建省政府采购代理机构资格登记备案暂行规定》的通知(闽财购〔2003〕26号)执行。

三、货物服务采购项目公开招标数额标准,各地应根据实际情况进行制定,尚未制定公开招标数额标准的,应依照《政府采购法》的规定从严审批公开招标以外的采购方式。

四、根据第七条规定,在开标时,招标采购单位要认真做好与供应商有利害关系人员的回避工作,同时当场公布参加本次招投标活动的工作人员、评标人员和监标人员名单,向参加投标的供应商申明回避制度。

五、采用邀请招标方式的,招标采购单位应从评审合格投标人中通过随机方式选择三家以上的投标人,向其发出投标邀请书,也可邀请全部合格的投标人参加投标。

六、第二十四条规定不得擅自终止招标,如确因特殊情况需要终止招标的,应由采购人提出申请,经原批准采购的财政部门审批方可终止,并及时在指定信息发布媒体上公告。

七、招标采购单位为一个单位的采购项目组织招标的,在开标前应通知该单位派纪检监察或内审人员到场监督,集中采购机构整合各单位零星项目进行招标的,一般由集中采购机构的纪检监察人员进行监督。以上招标活动还应及时通知同级财政部门,重大招标活动还要邀请纪检监察、审计等部门参加现场监督。

八、招标采购机构对技术复杂,专业性极强的采购项目,可以采取选择性方式确定评标专家。采用这种方式确定评审专家,需由招标采购机构提出申请,并经采购人确认后报设区的市以上财政部门审批。

九、第五十四条第(四)款第1项规定要求中标候选供应商提供报价的书面说明及相关证明材料,需经评标委员会审查,获得确认的仍为中标候选人,否则取消中标候选人资格。

十、各设区的市财政部门可根据本通知精神,结合当地实际情况,就具体实施问题制定补充规定。



福建省财政厅

二○○四年九月八日





中华人民共和国财政部令



第18号



《政府采购货物和服务招标投标管理办法》已经部务会议讨论通过,现予公布,自2004年9月11日起施行。



部长:金人庆

二○○四年八月十一日

政府采购货物和服务招标投标管理办法



第一章总则

第一条为了规范政府采购当事人的采购行为,加强对政府采购货物和服务招标投标活动的监督管理,维护社会公共利益和政府采购招标投标活动当事人的合法权益,依据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)和其他有关法律规定,制定本办法。

第二条采购人及采购代理机构(以下统称“招标采购单位”)进行政府采购货物或者服务(以下简称“货物服务”)招标投标活动,适用本办法。

前款所称采购代理机构,是指集中采购机构和依法经认定资格的其他采购代理机构。

第三条货物服务招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标,是指招标采购单位依法以招标公告的方式邀请不特定的供应商参加投标。

邀请招标,是指招标采购单位依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请三家以上供应商,并以投标邀请书的方式,邀请其参加投标。

第四条货物服务采购项目达到公开招标数额标准的,必须采用公开招标方式。因特殊情况需要采用公开招标以外方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府财政部门的批准。

第五条招标采购单位不得将应当以公开招标方式采购的货物服务化整为零或者以其他方式规避公开招标采购。

第六条任何单位和个人不得阻挠和限制供应商自由参加货物服务招标投标活动,不得指定货物的品牌、服务的供应商和采购代理机构,以及采用其他方式非法干涉货物服务招标投标活动。

第七条在货物服务招标投标活动中,招标采购单位工作人员、评标委员会成员及其他相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为上述人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。

第八条参加政府采购货物服务投标活动的供应商(以下简称“投标人”),应当是提供本国货物服务的本国供应商,但法律、行政法规规定外国供应商可以参加货物服务招标投标活动的除外。

外国供应商依法参加货物服务招标投标活动的,应当按照本办法的规定执行。

第九条货物服务招标投标活动,应当有助于实现国家经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。

第十条县级以上各级人民政府财政部门应当依法履行对货物服务招标投标活动的监督管理职责。

第二章招标

第十一条招标采购单位应当按照本办法规定组织开展货物服务招标投标活动。

采购人可以依法委托采购代理机构办理货物服务招标事宜,也可以自行组织开展货物服务招标活动,但必须符合本办法第十二条规定的条件。

集中采购机构应当依法独立开展货物服务招标活动。其他采购代理机构应当根据采购人的委托办理货物服务招标事宜。

第十二条采购人符合下列条件的,可以自行组织招标:

(一)具有独立承担民事责任的能力;

(二)具有编制招标文件和组织招标能力,有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员;

(三)采购人员经过省级以上人民政府财政部门组织的政府采购培训。

采购人不符合前款规定条件的,必须委托采购代理机构代理招标。

第十三条采购人委托采购代理机构招标的,应当与采购代理机构签订委托协议,确定委托代理的事项,约定双方的权利和义务。

第十四条采用公开招标方式采购的,招标采购单位必须在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布招标公告。

第十五条采用邀请招标方式采购的,招标采购单位应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体发布资格预审公告,公布投标人资格条件,资格预审公告的期限不得少于七个工作日。

投标人应当在资格预审公告期结束之日起三个工作日前,按公告要求提交资格证明文件。招标采购单位从评审合格投标人中通过随机方式选择三家以上的投标人,并向其发出投标邀请书。

第十六条采用招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于二十日。

第十七条公开招标公告应当包括以下主要内容:

(一)招标采购单位的名称、地址和联系方法;

(二)招标项目的名称、数量或者招标项目的性质;

(三)投标人的资格要求;

(四)获取招标文件的时间、地点、方式及招标文件售价;

(五)投标截止时间、开标时间及地点。

第十八条招标采购单位应当根据招标项目的特点和需求编制招标文件。招标文件包括以下内容:

(一)投标邀请;

(二)投标人须知(包括密封、签署、盖章要求等);

(三)投标人应当提交的资格、资信证明文件;

(四)投标报价要求、投标文件编制要求和投标保证金交纳方式;

(五)招标项目的技术规格、要求和数量,包括附件、图纸等;

(六)合同主要条款及合同签订方式;

(七)交货和提供服务的时间;

(八)评标方法、评标标准和废标条款;

(九)投标截止时间、开标时间及地点;

(十)省级以上财政部门规定的其他事项。

招标人应当在招标文件中规定并标明实质性要求和条件。

第十九条招标采购单位应当制作纸质招标文件,也可以在财政部门指定的网络媒体上发布电子招标文件,并应当保持两者的一致。电子招标文件与纸质招标文件具有同等法律效力。

第二十条招标采购单位可以要求投标人提交符合招标文件规定要求的备选投标方案,但应当在招标文件中说明,并明确相应的评审标准和处理办法。

第二十一条招标文件规定的各项技术标准应当符合国家强制性标准。

招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品,以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容。

第二十二条招标采购单位可以根据需要,就招标文件征询有关专家或者供应商的意见。

第二十三条招标文件售价应当按照弥补招标文件印制成本费用的原则确定,不得以营利为目的,不得以招标采购金额作为确定招标文件售价依据。

第二十四条招标采购单位在发布招标公告、发出投标邀请书或者发出招标文件后,不得擅自终止招标。

第二十五条招标采购单位根据招标采购项目的具体情况,可以组织潜在投标人现场考察或者召开开标前答疑会,但不得单独或者分别组织只有一个投标人参加的现场考察。

第二十六条开标前,招标采购单位和有关工作人员不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

第二十七条招标采购单位对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间十五日前,在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告,并以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第二十八条招标采购单位可以视采购具体情况,延长投标截止时间和开标时间,但至少应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间三日前,将变更时间书面通知所有招标文件收受人,并在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布变更公告。

第三章投标

第二十九条投标人是响应招标并且符合招标文件规定资格条件和参加投标竞争的法人、其他组织或者自然人。

第三十条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应对招标文件提出的要求和条件做出实质性响应。

投标文件由商务部分、技术部分、价格部分和其他部分组成。

第三十一条投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达投标地点。招标采购单位收到投标文件后,应当签收保存,任何单位和个人不得在开标前开启投标文件。

在招标文件要求提交投标文件的截止时间之后送达的投标文件,为无效投标文件,招标采购单位应当拒收。

第三十二条投标人在投标截止时间前,可以对所递交的投标文件进行补充、修改或者撤回,并书面通知招标采购单位。补充、修改的内容应当按招标文件要求签署、盖章,并作为投标文件的组成部分。

第三十三条投标人根据招标文件载明的标的采购项目实际情况,拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作交由他人完成的,应当在投标文件中载明。

第三十四条两个以上供应商可以组成一个投标联合体,以一个投标人的身份投标。

以联合体形式参加投标的,联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。

联合体各方之间应当签订共同投标协议,明确约定联合体各方承担的工作和相应的责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标采购单位。联合体各方签订共同投标协议后,不得再以自己名义单独在同一项目中投标,也不得组成新的联合体参加同一项目投标。

招标采购单位不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。

第三十五条投标人之间不得相互串通投标报价,不得妨碍其他投标人的公平竞争,不得损害招标采购单位或者其他投标人的合法权益。

投标人不得以向招标采购单位、评标委员会成员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标。

第三十六条招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额,不得超过采购项目概算的百分之一。

投标人投标时,应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的,招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。

联合体投标的,可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金,以一方名义提交投标保证金的,对联合体各方均具有约束力。

第三十七条招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金,在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标采购单位逾期未退还投标保证金的,除应当退还投标保证金本金外,还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。

第四章开标、评标与定标

第三十八条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

招标采购单位在开标前,应当通知同级人民政府财政部门及有关部门。财政部门及有关部门可以视情况到现场监督开标活动。

第三十九条开标由招标采购单位主持,采购人、投标人和有关方面代表参加。

第四十条开标时,应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由招标工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格、价格折扣、招标文件允许提供的备选投标方案和投标文件的其他主要内容。

未宣读的投标价格、价格折扣和招标文件允许提供的备选投标方案等实质内容,评标时不予承认。

第四十一条开标时,投标文件中开标一览表(报价表)内容与投标文件中明细表内容不一致的,以开标一览表(报价表)为准。

投标文件的大写金额和小写金额不一致的,以大写金额为准;总价金额与按单价汇总金额不一致的,以单价金额计算结果为准;单价金额小数点有明显错位的,应以总价为准,并修改单价;对不同文字文本投标文件的解释发生异议的,以中文文本为准。

第四十二条开标过程应当由招标采购单位指定专人负责记录,并存档备查。

第四十三条投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的,除采购任务取消情形外,招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门,由财政部门按照以下原则处理:

(一)招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的,同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购;

(二)招标文件存在不合理条款的,招标公告时间及程序不符合规定的,应予废标,并责成招标采购单位依法重新招标。

在评标期间,出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家情形的,可以比照前款规定执行。

第四十四条评标工作由招标采购单位负责组织,具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责,并独立履行下列职责:

(一)审查投标文件是否符合招标文件要求,并做出评价;

(二)要求投标供应商对投标文件有关事项做出解释或者澄清;

(三)推荐中标候选供应商名单,或者受采购人委托按照事先确定的办法直接确定中标供应商;

(四)向招标采购单位或者有关部门报告非法干预评标工作的行为。

第四十五条评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数应当为五人以上单数。其中,技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。采购数额在300万元以上、技术复杂的项目,评标委员会中技术、经济方面的专家人数应当为五人以上单数。

招标采购单位就招标文件征询过意见的专家,不得再作为评标专家参加评标。采购人不得以专家身份参与本部门或者本单位采购项目的评标。采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标。

评标委员会成员名单原则上应在开标前确定,并在招标结果确定前保密。

第四十六条评标专家应当熟悉政府采购、招标投标的相关政策法规,熟悉市场行情,有良好的职业道德,遵守招标纪律,从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。

第四十七条各级人民政府财政部门应当对专家实行动态管理。

第四十八条招标采购单位应当从同级或上一级财政部门设立的政府采购评审专家库中,通过随机方式抽取评标专家。

招标采购机构对技术复杂、专业性极强的采购项目,通过随机方式难以确定合适评标专家的,经设区的市、自治州以上人民政府财政部门同意,可以采取选择性方式确定评标专家。

第四十九条评标委员会成员应当履行下列义务:

(一)遵纪守法,客观、公正、廉洁地履行职责;

(二)按照招标文件规定的评标方法和评标标准进行评标,对评审意见承担个人责任;

(三)对评标过程和结果,以及供应商的商业秘密保密;

(四)参与评标报告的起草;

(五)配合财政部门的投诉处理工作;

(六)配合招标采购单位答复投标供应商提出的质疑。

第五十条货物服务招标采购的评标方法分为最低评标价法、综合评分法和性价比法。

第五十一条最低评标价法,是指以价格为主要因素确定中标候选供应商的评标方法,即在全部满足招标文件实质性要求前提下,依据统一的价格要素评定最低报价,以提出最低报价的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。

最低评标价法适用于标准定制商品及通用服务项目。

第五十二条综合评分法,是指在最大限度地满足招标文件实质性要求前提下,按照招标文件中规定的各项因素进行综合评审后,以评标总得分最高的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。

综合评分的主要因素是:价格、技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度,以及相应的比重或者权值等。上述因素应当在招标文件中事先规定。

评标时,评标委员会各成员应当独立对每个有效投标人的标书进行评价、打分,然后汇总每个投标人每项评分因素的得分。

采用综合评分法的,货物项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为百分之三十至百分之六十;服务项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为百分之十至百分之三十。执行统一价格标准的服务项目,其价格不列为评分因素。有特殊情况需要调整的,应当经同级人民政府财政部门批准。

评标总得分=F1×A1+F2×A2+……+Fn×An

F1、F2……Fn分别为各项评分因素的汇总得分;

A1、A2……An分别为各项评分因素所占的权重(A1+A2+……+An=1)。

第五十三条性价比法,是指按照要求对投标文件进行评审后,计算出每个有效投标人除价格因素以外的其他各项评分因素(包括技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度等)的汇总得分,并除以该投标人的投标报价,以商数(评标总得分)最高的投标人为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。

评标总得分=B/N

B为投标人的综合得分,B=F1×A1+F2×A2+……+Fn×An,其中:F1、F2……Fn分别为除价格因素以外的其他各项评分因素的汇总得分;A1、A2……An分别为除价格因素以外的其他各项评分因素所占的权重(A1+A2+……+An=1)。

N为投标人的投标报价。

第五十四条评标应当遵循下列工作程序:

(一)投标文件初审。初审分为资格性检查和符合性检查。

1.资格性检查。依据法律法规和招标文件的规定,对投标文件中的资格证明、投标保证金等进行审查,以确定投标供应商是否具备投标资格。

2.符合性检查。依据招标文件的规定,从投标文件的有效性、完整性和对招标文件的响应程度进行审查,以确定是否对招标文件的实质性要求做出响应。

(二)澄清有关问题。对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容,评标委员会可以书面形式(应当由评标委员会专家签字)要求投标人做出必要的澄清、说明或者纠正。投标人的澄清、说明或者补正应当采用书面形式,由其授权的代表签字,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

(三)比较与评价。按招标文件中规定的评标方法和标准,对资格性检查和符合性检查合格的投标文件进行商务和技术评估,综合比较与评价。

(四)推荐中标候选供应商名单。中标候选供应商数量应当根据采购需要确定,但必须按顺序排列中标候选供应商。

1.采用最低评标价法的,按投标报价由低到高顺序排列。投标报价相同的,按技术指标优劣顺序排列。评标委员会认为,排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本,有可能影响商品质量和不能诚信履约的,应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明,并提交相关证明材料;否则,评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格,按顺序由排在后面的中标候选供应商递补,以此类推。

2.采用综合评分法的,按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的,按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的,按技术指标优劣顺序排列。

3.采用性价比法的,按商数得分由高到低顺序排列。商数得分相同的,按投标报价由低到高顺序排列。商数得分且投标报价相同的,按技术指标优劣顺序排列。

(五)编写评标报告。评标报告是评标委员会根据全体评标成员签字的原始评标记录和评标结果编写的报告,其主要内容包括:

1.招标公告刊登的媒体名称、开标日期和地点;

2.购买招标文件的投标人名单和评标委员会成员名单;

3.评标方法和标准;

4.开标记录和评标情况及说明,包括投标无效投标人名单及原因;

5.评标结果和中标候选供应商排序表;

6.评标委员会的授标建议。

第五十五条在评标中,不得改变招标文件中规定的评标标准、方法和中标条件。

第五十六条投标文件属下列情况之一的,应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理:

(一)应交未交投标保证金的;

(二)未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的;

(三)不具备招标文件中规定资格要求的;

(四)不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。

第五十七条在招标采购中,有政府采购法第三十六条第一款第(二)至第(四)项规定情形之一的,招标采购单位应当予以废标,并将废标理由通知所有投标供应商。

废标后,除采购任务取消情形外,招标采购单位应当重新组织招标。需要采取其他采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府财政部门的批准。

第五十八条招标采购单位应当采取必要措施,保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标办法的确定,以及评标过程和结果。

第五十九条采购代理机构应当在评标结束后五个工作日内将评标报告送采购人。

采购人应当在收到评标报告后五个工作日内,按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商;也可以事先授权评标委员会直接确定中标供应商。

采购人自行组织招标的,应当在评标结束后五个工作日内确定中标供应商。

第六十条中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的,采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同,以此类推。

第六十一条在确定中标供应商前,招标采购单位不得与投标供应商就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第六十二条中标供应商确定后,中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话。

在发布公告的同时,招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书,中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。

中标通知书发出后,采购人改变中标结果,或者中标供应商放弃中标,应当承担相应的法律责任。

第六十三条投标供应商对中标公告有异议的,应当在中标公告发布之日起七个工作日内,以书面形式向招标采购单位提出质疑。招标采购单位应当在收到投标供应商书面质疑后七个工作日内,对质疑内容做出答复。

质疑供应商对招标采购单位的答复不满意或者招标采购单位未在规定时间内答复的,可以在答复期满后十五个工作日内按有关规定,向同级人民政府财政部门投诉。财政部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项做出处理决定。

处理投诉事项期间,财政部门可以视具体情况书面通知招标采购单位暂停签订合同等活动,但暂停时间最长不得超过三十日。

第六十四条采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标供应商投标文件的约定,与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。

招标采购单位不得向中标供应商提出任何不合理的要求,作为签订合同的条件,不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。

第六十五条采购人或者采购代理机构应当自采购合同签订之日起七个工作日内,按照有关规定将采购合同副本报同级人民政府财政部门备案。

第六十六条法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续后生效的合同,依照其规定。

第六十七条招标采购单位应当建立真实完整的招标采购档案,妥善保管每项采购活动的采购文件,并不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。

第五章法律责任

第六十八条招标采购单位有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以按照有关法律规定并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分,并予通报:

(一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;

(二)应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告信息而未公告的;

(三)将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的;

(四)以不合理的要求限制或者排斥潜在投标供应商,对潜在投标供应商实行差别待遇或者歧视待遇,或者招标文件指定特定的供应商、含有倾向性或者排斥潜在投标供应商的其他内容的;

(五)评标委员会组成不符合本办法规定的;

(六)无正当理由不按照依法推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商,或者在评标委员会依法推荐的中标候选供应商以外确定中标供应商的;

(七)在招标过程中与投标人进行协商谈判,或者不按照招标文件和中标供应商的投标文件确定的事项签订政府采购合同,或者与中标供应商另行订立背离合同实质性内容的协议的;

(八)中标通知书发出后无正当理由不与中标供应商签订采购合同的;

(九)未按本办法规定将应当备案的委托招标协议、招标文件、评标报告、采购合同等文件资料提交同级人民政府财政部门备案的;

(十)拒绝有关部门依法实施监督检查的。

第六十九条招标采购单位及其工作人员有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,按照有关法律规定处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分,并予通报:

(一)与投标人恶意串通的;

(二)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;

(三)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;

(四)开标前泄露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量、标底或者其他可能影响公平竞争的有关招标投标情况的。

第七十条采购代理机构有本办法第六十八条、第六十九条违法行为之一,情节严重的,可以取消其政府采购代理资格,并予以公告。

第七十一条有本办法第六十八条、第六十九条违法行为之一,并且影响或者可能影响中标结果的,应当按照下列情况分别处理:

(一)未确定中标候选供应商的,终止招标活动,依法重新招标;

(二)中标候选供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从中标候选供应商中按顺序另行确定中标供应商;

(三)采购合同已经履行的,给采购人、投标人造成损失的,由责任人承担赔偿责任。

第七十二条采购人对应当实行集中采购的政府采购项目不委托集中采购机构进行招标的,或者委托不具备政府采购代理资格的中介机构办理政府采购招标事务的,责令改正;拒不改正的,停止按预算向其支付资金,由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。

第七十三条招标采购单位违反有关规定隐匿、销毁应当保存的招标、投标过程中的有关文件或者伪造、变造招标、投标过程中的有关文件的,处以二万元以上十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分,并予通报;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十四条投标人有下列情形之一的,处以政府采购项目中标金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,并予以公告,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假材料谋取中标的;

(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他投标人的;

(三)与招标采购单位、其他投标人恶意串通的;

(四)向招标采购单位行贿或者提供其他不正当利益的;

(五)在招标过程中与招标采购单位进行协商谈判、不按照招标文件和中标供应商的投标文件订立合同,或者与采购人另行订立背离合同实质性内容的协议的;

(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

投标人有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标无效。

第七十五条中标供应商有下列情形之一的,招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金;情节严重的,由财政部门将其列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,并予以通报:

(一)中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的;

(二)将中标项目转让给他人,或者在投标文件中未说明,且未经采购招标机构同意,将中标项目分包给他人的;

(三)拒绝履行合同义务的。

第七十六条政府采购当事人有本办法第六十八条、第六十九条、第七十四条、第七十五条违法行为之一,给他人造成损失的,应当依照有关民事法律规定承担民事责任。

第七十七条评标委员会成员有下列行为之一的,责令改正,给予警告,可以并处1000元以下的罚款:

(一)明知应当回避而未主动回避的;

(二)在知道自己为评标委员会成员身份后至评标结束前的时段内私下接触投标供应商的;

(三)在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行的;

(四)在评标过程中有明显不合理或者不正当倾向性的;

(五)未按招标文件规定的评标方法和标准进行评标的。

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比较法视野下的我国民事诉讼发回重审制度

奚 玮 谢佳宏 余茂玉
(中国政法大学 北京 100088;西北政法学院 陕西 西安 710063)

【内容提要】发回重审制度因在制度设计和运作中存在的诸多瑕疵而倍受争议。制度要有生命力就必须与时俱进,随着民事审判方式改革的推进,我国的发回重审制度改革的重要性凸显出来,仅从本土制度出发是不够的,制度的改革必须建立在比较和借鉴域外相关制度的基础上。综观各国和地区立法,我国发回重审制度理性改革的方向应当是:废止再审程序中的发回重审,对二审程序中的发回重审予以保留,但需改进具体制度。
【关 键 词】发回重审 比较 改革

*本文原载《审判研究》2005年第四辑,法律出版社2005年9月版。

关于发回重审制度在中国民事诉讼中的作用,已经引起学术界和实务界的广泛关注,有的主张部分废除,有的主张改良,可谓之“唇枪舌战”,莫衷一是,但角度各不相同。制度的生命力在于与时俱进,这里的“时”不仅是我国的“时”,还要考虑国际上的“时”,即各国和地区的相关制度之建构状况。我们所主张的法律移植需以做好本土化的基础为前提,不能盲目引进,从而造成浪费是没有必要的,所以在借鉴和引进某项制度之时就做好本土化准备,比遇到问题时再去考虑“对策”则更具优势,提前做好本土化准备能够避免理念与现实的差距出现。本文对发回重审制度的研究就是在充分比较多个国家和地区的相关制度的立法基础之上,提出了几个改革思路。本文对发回重审制度的比较之着眼点是我国发回重审制度存在瑕疵之处,这样安排的目的正所谓“对症下药”也,但比较本身不是目的,而仅是“医疗技术”,我们需要运用国外的“先进医疗技术”(即其他国家和地区的相关制度),并结合“中医技术”(即本土制度)对“病人”(即发回重审制度)提出“治疗方案”(即改革思路)。

一、比较和鉴别:各国和地区的发回重审之相关制度

比较其他国家和地区相关制度的重要性毋庸多说,但比较研究必须有相对科学的比较标准和尺度,而不能漫无边际地进行所谓的“对比”,这种比较必须要能为我们的制度发展提供契机。基于此,这里我们仅介绍越南、法国、美国、德国、日本和我国台湾地区、澳门特别行政区等七个国家和地区民事诉讼法中涉及重审制度的有关内容,并比较归纳这些制度,以资借鉴。我们认为这些国家和地区,涵盖了不同国家和地区的法律,也涵盖了英美法系和大陆法系两大法系,更是包含了资本主义国家和社会主义国家,应该说是具有代表性和参考价值的。这里所涉国家和地区的重审制度的有关规定,有的并非本土意义上的发回重审制度,本文也作简单介绍。在对各国家和地区关于发回重审的规定详细考察后,我们归纳出若干比较的着眼点,并以此为思路贯彻下去,发现各国家和地区类似发回重审制度的规定主要包含以下内容,这些内容对我们下一步对发回重审制度的改进将大有裨益。
(一)发回重审的标准和理由
关于发回重审的标准和理由各个国家和地区的规定有很大差别,我们认为,按照法律是否对发回重审的标准和理由作明确规定,可将发回重审分为法定的发回重审和裁量的发回重审。
法定的发回重审是指法律明文规定发回重审条件而不给法官以裁量的机会。涉及此类发回重审的法律规范有:
德国:在控诉程序中一般情况下发回重审,而且以列明的方式明文规定了“属于必要发回”重审的情形。德国民事诉讼法规定在对被声明不服的裁判认为异议不合法而驳回、被声明不服的判决是缺席判决等五种情况下必须发回重审。
日本:1998年1月1日开始实施的《日本新民事诉讼法》是日本近二十多年为了公平、迅速地解决民事纠纷而进行的民事审判方式改革的成果,也是日本一百多年来引进和学习西方国家诉讼法律文化,实现民事诉讼现代化经验和教训的总结。该法主要是在第三编上诉部分规定了发回重审。该法在控诉程序中的第307条规定了法定的发回重审,该条规定:“在以起诉不合法为由驳回的第一审判决的情况下,控诉法院应当将案件发回第一审法院。但是,对案件没有必要重新辩论时,则不在此限。”日本旧民事诉讼法(1891年1月1日实施)第三编第一章“控诉”中将发回更审分为:必要的发回更审和任意的发回更审。第388条[必要的发回更审]规定:“在对于第一审以起诉不合法为理由所做的驳回诉讼的判决进行撤销时,控诉法院应当将案件发回第一审法院重审。”第389条[任意的发回更审]规定:“第一款 在除前条规定以外控诉法院撤回第一审判决的情况下,如案件还有进行辩论的必要,可以将案件发回第一审法院。 第二款 以第一审法院违反诉讼程序为理由将案件发回时,视为该诉讼程序已因之而被撤销。” “必要的发回更审”是不允许进行裁量的,必为发回重审方为合法 。而在上告程序中,《日本新民事诉讼法》更是明文加以了规定,按照该法第325条规定,如果上告具备了“特定事由”,上告法院就应当撤销原审判决,除自为裁判以外,均应将案件发回或发交更审。第325条第1款规定:“上告有本法第三百一十二条第一款或第二款所规定的事由时,上告法院应当撤销原审判决并将案件,除本法下一条规定的情况外,发回原审法院,或者移送给同级的其他法院。高等法院作为上告法院,对违反法令明显地影响判决时,亦同。”
前述特定事由即第312条第1款或第2款,内容为:(1)该法第312条第1款所规定的:“上告只限于以判决有宪法解释错误或有其他违反宪法的事项为理由时,可以提起”。(2)第2款规定:“上告以有下列事由为理由时,也可以提起。但是,对于本款第四项所列的事由,根据……已经追认时,则不在此限。(一)没有依照法律规定组成作出判决的法院的;(二)根据法律规定不能参与判决的法官参与判决的;(三)违反专属管辖规定的;(四)对法定代理权、诉讼代理权或代理人为诉讼行为欠缺必要授权的;(五)违反公开口头辩论的规定的;(六)判决没有附理由或理由有自相矛盾的。”前述“自为裁判”是指上告法院在一定条件下不将具有“特定事由”的案件发回或发交更审而是直接自判。这里的“一定条件”即第326条所规定的“撤销后自判”,该条内容为:“在下列情况下,上告法院应当对案件作出裁判:(一)在已经确认的事实以适用宪法或其他法律有错误为理由撤销判决的情况下,案件基于该事实作出裁判已经成熟时;(二)以案件不属于法院的权限为理由撤销判决时。”可见,日本民事诉讼法通过这些明文的规定使法官对此类情形是否发回重审的裁量余地丧失殆尽。
裁量的发回重审是指法律不强制规定发回重审的条件,而是赋予法官在一定条件下的自由裁量权。涉及此类发回重审的法律规范有:
我国台湾地区:实施于1930年12月26日的我国台湾地区民事诉讼法典已经过多次修订。我国台湾地区民事诉讼法关于发回重审的标准和理由,具体可从以下三方面规定看:(1)一审诉讼程序有重大瑕疵。这里是指二审程序中的发回重审。第451条第1项规定:“第一审之诉讼程序有重大之瑕疵者,第二审法院得废弃原判决,而将该事件发回原法院。但以因维持审级制度认为必要时为限。”此处即使存有重大瑕疵,若因维持审级制度之必要则可不发回,可见仍有“裁量”余地,故划归为裁量的发回重审。(2)上诉有理由或者违背诉讼程序。第477条规定“第三审法院认为上诉为有理由者,就该部分应废弃原判决;因违背诉讼程序之规定废弃原判决者,其违背之诉讼程序部分,视为亦经废弃。”第477-1条规定:“除第四百六十九条第一款至第五款之情形外,第二审判决违背法令而不影响裁判之结果者,不得废弃原判决。”第478条第1项规定:“经废弃原判决者,应将该事件发回原第二审法院或发交其它同级法院。”第469条规定:“有左列各款(即下列各款——笔者注)情形之一者,其判决当然为违背法令:一、判决法院之组织不合法者。二、依法律或裁判应回避之推事参与裁判者。三、法院于权限之有无辩别不当违背专属管辖之规定者。四、当事人于诉讼未经合法代理者。五、违背言词辩论公开之规定者。六、判决不备理由或理由矛盾者。”
澳门:澳门特别行政区民事诉讼法典共有1284条,其内容较为详细、繁杂,关于上诉救济程序的规定已非常充实,因此,该法对重审之规定则相对较为简略。该法第650条关于事实事宜之不足及在事实方面之裁判之矛盾的第一项规定,即:“如终审法院认为事实事宜之范围可予扩大,且应予扩大,以便说明在法律方面之裁判之理由,或认为在事实方面之裁判出现矛盾,以致不可能作出法律方面之裁判,则命令在中级法院重新审理有关案件。”可见,在澳门特区诉讼制度中,重审是绝对的例外,仅及于终审法院认为“事实事宜”应予扩大以满足说明裁判理由或者事实矛盾以致不可能作出裁判。该条规定终审法院认为“事实事宜之范围可予扩大,且应予扩大”则可“命令”中级法院重新审理,此处何谓“可予扩大,应予扩大”,实际上须待终审法院法官的“裁量”。
法国:自1976年1月1日开始实施的《法国新民事诉讼法典》第十六编上诉途径之第三副编非常上诉途径中涉及了对发回重审制度的规定。该法典对于重审对象主要是该副编第三章“向最高司法法院提起上诉”规定的内容。因为向最高司法法院的上诉所针对的仅是终审判决,对这类上诉的范围及程序有较为严格的限定。法国民事诉讼中的发回重审制度就在该章之中,所以重审对象仅是向最高司法法院上诉的终审判决。凡是最高司法法院认为上诉人作为依据的一项法律理由或几项法律理由中的一项有根据,或者最高司法法院依职权找到了一项纯粹的法律理由,它就打碎原判决,被“打碎”的可能是判决的全部或一部分。 可见,法国民事诉讼法中发回重审的理由即为最高司法法院认为上诉有“理由”或者依职权找到了“法律理由”,这里明显赋予了最高司法法院法官的裁量权。另外需注意的是在此类案件中法官有权裁量是撤销全部判决或者部分判决。
美国:根据美国《联邦民事诉讼规则》(简称“规则”)第52(a)规定,对法院的事实认定,无论基于口头或书面证据,除非有明显错误,都不应被撤销。应当重视给予事实审理法院判定证人可信度的机会。所以,如果一审是法官审判,那么只有当法官的事实认定属于明显错误(clearly erroneous)时,上诉法院才会推翻一审判决;如果一审是陪审团审判,则上诉法院会更加尊重陪审团的事实认定。同样,对于属于一审法官自由裁量权范围内的事项的审查是非常有限的,只有当上诉法院确信一审法官存在明显错误时,才会推翻其判决。美国民事诉讼法中关于发回重审制度的规定主要是通过一些判例确立的。如:(1)美国联邦最高法院1982年普里曼标准诉斯为特(Pullman-Standard v.Swint)一案,法院裁判:“推翻上诉法院的判决,并将案件发回地区法院作进一步的审理。”最高法院认为,当上诉法院确定地区法院由于法律错误而没有作出正确的判决时,通常的规则是应当将案件发回作进一步的审理,以便一审法院有机会弥补其判决。因为事实认定是地区法院的基本职责,而非上诉法院的职责,上诉法院不应当解决那些没有被一审法院所考虑的事实问题,同样,如果由于错误的法律观点使得认定不够确定的话,发回也是一个适当的措施。(2)美国第七巡回上诉法院1966年孔雀唱片公司诉棋子唱片公司(Peacock Records, Inc.v.Checker Records, Inc.)一案,法院裁判:“推翻一审法院驳回重新审判的命令,将案件发回重新审判。”上诉法院认为,地区法院同样承认,该案中的几个伪证影响了法院判决。既然如此地区法院就应撤销判决,因为毒药已经注入了司法的源泉,因此,在这种情况下,已经污染了地区法院的全部程序,而且申请人提出了重新审判的动议并提供了长达110页的宣誓书。正是基于这些,上诉法院认为,地区法院在驳回动议中没有行使合理的自由裁量权,致使应当重新审判的动议未被登录,遂裁判发回重新审判。 可见,在美国尽管原则上不撤销原判,但如出现明显错误,而且应属原审法院职责之事,则应发回重审。从判例中可看出,在美国,是否发回重审更多的依赖于法官对具体个案的裁量,而非法条明文规定。
德国:裁量的发回重审主要出现在上告和抗告程序之中。在上告程序中,上告裁判可以针对前审裁判理由虽然违反某一法律,但裁判本身由于他种理由仍然正当时,直接驳回上告。但是如果上告理由被上告法院承认,或者裁判存有程序欠缺,则上告法院一般就会撤销被声明不服的裁判,同时存有欠缺的程序也会被一并撤销。被撤销判决之后,案件一般发回控诉法院,再次进行言词辩论和裁判。不过,上告同样可以进行自为裁判。自为裁判可基于原判决适用法律错误而被撤销,并且依照已经确定的案情,案件达到了可以裁判的程度。上告法院也可于原判决因为法院的管辖错误,或者诉讼方式错误而被撤销之时自为裁判。不过,如果上述两项被撤销的问题在于适用法律,而且不属于德国民事诉讼法第549条规定的违反即可上告的法律,则仍然将案件发回控诉法院,由其重新审理。在抗告程序中,抗告法院认为抗告有理由的,可以发回原作出被抗告裁判的法院或者审判长,并命令其再作出必要的处分。 可见,在上告程序中即使上告法院认为上告有理由或者诉讼程序存有瑕疵,但仍可在一定条件下裁量是发回控诉法院重审还是自为裁判。至于抗告程序则更是以抗告法院认为“抗告有理由”发回重新处理。
日本:日本民事诉讼法在作出了很多限制法官对发回重审裁量的规定之后,也赋予了法官对一些案件是否发回重审的裁量权。在控诉程序中,第308第1款规定:“除本法前条规定情况外,控诉法院在撤销第一审判决的情况下,认为对案件有必要重新辩论,可以将案件发回第一审法院。”第308条第2款规定:“以第一审法院的诉讼程序违反法律为理由将案件发回更审时,视为该诉讼程序由此而被撤销。”可见,在此程序中,控诉法院在撤销一审判决之后,如认为“有必要重新辩论”,则可发回一审法院,此处就赋予了控诉法院法官较大的裁量权,而且这两款规定在日本旧民事诉讼法中是第389条,该条名为“任意的发回更审”。在上告程序中,第325条第2款规定:“最高法院作为上告法院,即使在没有本法第三百一十二条第一款或第二款的规定的事由的情况下,如果违反法令明显地影响判决时,除本法下一条所规定的情况外,也可以撤销原审判决并将案件发回原审法院,或者移送给同级的其他法院更审。”最高法院作为上告法院之时,只要其认为“违反法令明显地影响判决”,除必须自为裁判之外,均可发回重审,这里何谓“明显”实际赋予了最高法院法官较大的自由裁量权。
(二)对适用法律错误案件的处理
对于适用法律错误的案件,各个国家和地区的处理不一。(1)在美国,按照前述普里曼标准诉斯为特(Pullman-Standard v.Swint)一案中最高法院的观点,当上诉法院确定地区法院由于法律错误而没有作出正确的判决时,通常的规则是应当将案件发回作进一步的审理,以便一审法院有机会弥补其判决,并且认为如果由于错误的法律观点使得认定不够确定的话,发回一个适当的措施。可见,这里实际上是说,如果原审法院没有正确地适用法律致使事实认定错误,那么发回重审是正当、合理的。(2)根据前面所引资料,在德国的上告程序中,上告法院也可于原判决因为法院的管辖错误,或者诉讼方式错误而撤销之时自为裁判。但是撤销原因如果在于适用法律,且不属德国民事诉讼法第549条规定的违反即可上告的法律,那么案件仍应发回控诉法院,由其重新审理。可见,在特定条件下,如果适用法律错误,致使判决错误被撤销也应发回重审。(3)根据前面的分析,在日本,最高法院作为上告法院,即使在没有法律规定的特定事由的情况下,如果违反法令明显地影响判决时,也可发回更审。可见,最高法院作为上告法院之时,当违反法令“明显”影响判决时,即可发回更审。
从这三国对原审适用法律错误的处理来看,都是以较为严格的规定限制以“适用法律”错误为由发回重审,它们共同的特点是:将适用法律错误与事实认定错误、判决错误的因果关系作为衡量的标准。
(三)违反法定程序的处理
对于违反法定程序是否必定发回重审问题的研究是具有较高意义的。参照世界其他国家和地区相关制度进行适度的横向移植是我国发回重审制度完善的必为之举。在世界其他国家和地区,一般均将法律明文规定的、重大的程序瑕疵作为原判被撤销并发回重审的理由。如:我国台湾地区民事诉讼法第451条规定,第一审之诉讼程序有重大之瑕疵者,第二审法院得废弃原判决,而将该事件发回原法院。在德国,“如果因为一审的诉讼程序存有重大的欠缺,控诉法院可以将判决与有欠缺的部分先予撤销,再将案件发回第一审法院。”在日本,依照日本新民事诉讼法第308条的规定,控诉法院可因案件的诉讼程序违反法律的规定而撤销原判并发回重审,且被撤销原判的案件所经诉讼程序同时被撤销。可见,一般都将重大的程序瑕疵作为撤销原判、发回重审的依据,而且这样也利于法官准确适用,并有利于不同法官对同样情况的一致裁判,从而保持法制的统一。
(四)发回重审的依据对重审法院的审理有无拘束力
上级法院将案件发回或发交重审的依据和理由是否应当告知原审法院或被发交的其他法院?如果告知,是在发回或发交的公开法律文书中告知还是通过其他渠道“秘密”告知?如果告知的话,上级法院的依据和理由对原审法院或被发交的其他法院是否具有法律上的拘束力?我们认为,这些问题的研究是具有较高价值的,这对解决我国司法实践中发回重审之时的“内部指导函”弊端将大有裨益。具体我们仅对如下国家和地区的法律规范进行比较分析。
就我国台湾地区而言,我国台湾地区民事诉讼法第478条第2项规定“前项(前已述及)发回或发交判决,就第二审法院应调查之事项,应详予指示。”该条第3项规定:“受发回或发交之法院,应以第三审所为废弃理由之法律上判断为其判决基础。”从这点可以看出,在我国台湾地区民事诉讼法中,三审法院的发回重审的依据和理由对二审法院在重审中是具有拘束力的,而且三审法院可直接指明二审法院应当查明的事实。既然通过法律明文规定的形式来赋予三审法院发回重审依据和理由的法律效力,自然应当公开,以使当事人能够了解情况,从而做好重审准备。
就法国而言,重新审理的法院也许不接受最高司法法院在其判决中对法律点作出的结论。在此情况下,若当事人再一次就同一法律理由向最高司法法院提起上诉,则由最高司法法院全体大会受理,受理发交重审案件的法院必须遵照最高司法法院全体大会就法律点作出的决定。 可见,在法国,最高司法法院在发交重审时就法律点所作出的决定对受发交的法院是具有拘束力的。
就日本而言,《日本法院法》第4条规定:“上级审法院关于案件的判断,对下级审法院有拘束力。”《日本新民事诉讼法》第325条第3款规定:“根据本条前两款规定,受到发回或移送的法院,应当基于新的口头辩论进行裁判。在此种情况下,上告法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上的判断,拘束受到发回或移送的法院。”由此可见,在日本民事诉讼上告程序中,上告法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上的判断,原审法院在重新审判时必须服从,不得由审判官本诸心证另行判断。
(五)受发回或发交的法院和法庭成员组成
案件若被发回或发交重审,应发回或发交至何法院?受发回或发交法院如何组成重审的法庭?这两个问题也是值得分析的。综观各个国家和地区的法律规定,除没有规定发回重审的之外,凡于撤销原判并发回或发交重审,一般是将案件发回原审法院或发交至原审同级法院重审。若发回原审法院重审,则应重新组成审判庭,原审审判人员不得再参加案件的审理。这些内容可从以下规定可以反映出来。如:(1)我国台湾地区民事诉讼法第451条第1项规定将案件发回原法院。第478条规定,经废弃原判决者,应将该事件发回原第二审法院或发交其它同级法院。而第492条规定,抗告法院认抗告为有理由者,应废弃原裁定,自为裁定,必要时得命原法院或审判长更为裁定。(2)法国新民事诉讼法典第626条规定,在撤销原判的情况下,案件发交与作出被撤销之判决(含基层法院判决和上诉法院判决——笔者注)的法院同性质的另一法院,或者发交同一法院由不同司法官组成的法庭重新审理。(3)就德国而言,在控诉程序中,一般是发回至原一审法院;在上告程序中,一般是发回至控诉法院,而且重新审理一般是再组成合议庭或者交由控诉法院的另一个审判庭来审理;仅在抗告程序中规定,抗告法院认为抗告有理由的,可以发回原作出被抗告裁判的法院或审判长,并命令其再作出必要的处分。(4)日本新民事诉讼法第308第1款规定,控诉法院认为对案件有必要重新辩论,可以将案件发回第一审法院。该法第325条第1款规定,上告具备特定事由时,原审判决应被撤销并发回原审法院,或者移送给同级的其他法院重新审理。该条第4款规定,参与原审判决的法官,不得参与重新审理案件的裁判。
(六)赋予当事人程序选择权的可行性
当符合发回重审条件之时是否意味着必须发回重审?是否应当当事人程序选择权?如果各方当事人达成合意案件不再发回重审是否应当准许?对这些问题,在学术界广泛倡导赋予当事人意思自治的形势下,我们还是应该积极去面对并回答的。而且这类规定并非没有先例,如我国台湾地区民事诉讼法第451条第2项规定,即使一审诉讼程序有重大之瑕疵,二审法院废弃了原判决,并可将该事件发回原法院,但“如两造合意愿由第二审法院就该事件为裁判者,应即自为判决”。可见,这项规定实际上赋予了当事人程序选择的权利,也就是说即使符合发回重审的条件,但若“两造合意”仍可由二审法院“自为判决”。
(七)发回重审主要出现的诉讼程序
我们认为,发回重审出现在何种程序之中也是值得研究的,这对理性思考我国学术界所提出的再审程序中发回重审的存废之争很有裨益。综观各个国家和地区民事诉讼法,总的来说,发回重审所针对的既可是未生效裁判也可是生效裁判。下面我们从两个角度来对此具体地加以理性的比较和分析。
(1)以未生效裁判为发回重审对象。作此规定的国家和地区较多。我国台湾地区民事诉讼法第437条规定:“对于第一审之终局判决,得上诉于管辖第二审之法院。”第464条规定:“对于第二审之终局判决,除别有规定外,得上诉管辖第三审之法院。”可见我国台湾地区民事诉讼法中的上诉程序所及“终局判决”并非我们通常意义上的终局判决,其并无确定力。可见,发回重审所针对的尚未生效的判决,而在再审程序中,并未规定发回重审。依据澳门特区民事诉讼法典第581条关于上诉类别规定之第二项,“上诉分为平常上诉及非常上诉;非常上诉包括再审上诉及基于第三人反对而提起之上诉,其余上诉则均属平常上诉。”由于第650条所规定的“命令中级法院重新审理”隶属于平常上诉一章之中,故有别于再审等其他程序。此外,从前面的分析可以看出,美国、德国、日本民事诉讼中的发回重审一般也只是出现在上诉程序之中。这些国家如日本即使规定了再审程序但也不在该程序中将案件发回重审。
(2)以生效判决为发回重审对象。有这类规定的较少,根据前面的分析,我们知道在法国发回重审只出现在针对终审判决向最高司法法院上诉的情形,而在其他国家和地区并无这方面的规定。
综观这些规定,我们不难看到,无论是在数量比较上,还是从制度设计的合理性上看,我们都应当将发回重审设计在上诉程序中,而非再审程序,很明显这也是各个国家和地区民事诉讼法,无论是英美法系还是大陆法系,所广泛接受的观点。我们不用去揣测各国家和地区在上诉程序而非再审程序规定发回重审的合理性、正当性,而只需关注以下我们关于再审程序中发回重审的规定所带来的问题,就应当清醒地认识到我们已到了非改革再审程序中的发回重审制度不可的时候了。
(八)有的国家重审是由撤销原判的法院直接进行,而非发回重审。
如越南1990年1月1日实施的《越南社会主义共和国民事诉讼法》第十一章规定了二审审理范围、二审程序、二审法院的权限等;第十二章规定了审判监督法庭的权限、审理期限等。依照该法第69条规定的二审法院的权限,二审法院有权作出三项不同裁判,即:“1、维持一审判决;2、如认定一审法院调查充分,但对案件的处理不符合法律,可修改一审判决;3、下列情况,可撤销一审判决,重新进行一审:(1)一审调查不够充分,而二审法院无法补充调查;(2)一审法庭成员不符合法律规定或严重违反诉讼程序。”这里的第3款规定系属重审制度。依照该法第77条第4款规定,审判监督法庭有权对“由于一审对案件的调查不充分,或严重违反本法第69条第3款规定的诉讼程序,撤销已发生法律效力的判决、裁定,重新进行一审或二审。”

  

深化为民与服务 实现公正与效率
             
 范爱金

  近年来,大田法院建设法庭坚持以人为本的原则,深入开展法官职业道德教育,不断改进干警的工作作风,时刻保持清醒的头脑,把为人民服务化为平时的自觉行动。同时法庭立足审判,以调解为重点,实现“公正与效率”的双丰收。自2000年以来,全庭共审结各类民商事案件637件,其中调解撤诉结案的就占452件,调解撤诉率达71%,且上诉案件无一被改判和发回重审。在审判实践中,干警们结合农村实际,坚持“公正、效率、综治、为民”,先后开展了“走百村入千户,巡回办案万里行”活动,设立了诉讼指南、预约法官栏,坚持当天审结当天送达法律文书、双休日节假日值日法官驻庭等制度,有效地减轻了当事人的讼累,赢得了辖区群众的欢迎和广泛赞誉。保持了典型的长久生命力,仅2003年,法庭就被授予了“全国创建文明行业工作先进单位”、“2001-2002年度福建省十佳职业道德先进集体”、“全省五一奖状”、“2001-2002年度三明市十佳职业道德先进集体”称号。日前,大田法院建设法庭被全国职工职业道德建设指导协调小组授予全国职工职业道德建设先进单位荣誉称号。
  一、公正。以公开促公正
  建设法庭是如何抓好司法公正呢?法庭先是让群众心中有本明白账:将立案条件、标准、当事人举证、诉讼须知、诉讼收费标准等28种制度制成33块镜框挂在法庭墙上醒目位置,并打印成一万余份宣传材料,分发给当事人和群众,以增强办案的透明度。前来办事的群众说:“法庭公开这些制度,让我们心里感到踏实。”
  法庭还主动接受人大代表监督,开展向败诉当事人的回访工作,认真听取批评意见和建议,及时发现问题,改进工作。为了把每个案件都办成经得起历史检验的铁案,他们牢固树立办案质量是审判工作生命的意识,公正执法,杜绝错案的出现,同时着力抓好干警的业务培训。近三年来,法庭上诉案件没有一件被发回再审和重大改判。每每听到群众称赞“建设法庭,信得过”时,法官们常会笑着回答:“法律信得过!”
  二、效率。1小时40分钟办结案件
  为了方便当事人诉讼,缩短办案周期,法庭尝试尽量减少以传票形式传唤当事人的做法。在立案时,即向原告方了解双方当事人的联系号码和联系方式,在立案的当天或答辩期内与被告联系,及时召集双方当事人调解,避免矛盾因时间拖延而进一步扩大。去年初以来法庭调解(包括撤诉)案件70件,调解撤诉率达71.4%,其中庭前调解的有34件,占结案数的34.7%。去年7月18日,原告大田县奇韬水泥厂起诉尤溪县管前镇经销户纪兴国拖欠水泥货款73371.25元,担心纪兴国转移财产,申请对被告的一辆货车进行保全。法庭收案后,当即赶到三明市交警支队,因货车已抵押给银行,保全不成。法官随即又赶往被告家中送达诉状副本并进行庭前调解,促使当事人达成了分期分批付款的协议,被告当即付给10371.25元。奇韬水泥厂厂长池其成高兴地说:“我们现在签的所有合同,最后一个条款就是把纠纷的调解约定在建设法庭,这一招真没白费。”太华镇张地村村民连某和陈某一同到法庭诉请解除非法同居关系,他们适用简易程序审理,促使原、被告之间就子女抚养、财产分割、债务负担达成了协议,并当即制作打印了法律文书送达给双方当事人,案件从立案到送达法律文书前后仅用了1个小时40分钟。当事人激动地说:“我在闽南打工,已经请了3个月的假,准备打这个官司,想不到你们这么快就解决了”。
  在工作中,法庭还积极尝试将高科技手段应用于审判工作。经过勤学苦练,全庭干警都能熟练操作电脑,庭审记录、文书制作全部实现了电脑化。每位干警都制作了个人网页,方便资料的查阅,有利于信息管理,有效地提高了工作效率,平均每个案件缩短办案时间10天。
  三、综治。办案兼当普法“老师”
  在长期的审判实践中,建设法庭的法官们认识到,法庭的审判工作,更重要的是要提高辖区群众的法律意识,让群众不再饱受法盲的苦。因此,法官们加大法律文书的说理,克服过去对事实难以认定或难以叙述的案件,采取泛泛而谈或避而不谈的做法,把当事人纠纷争议的焦点作为写作的重点,说清说透。这样做工作量是大了,但却让当事人对判决更加心服口服。有的当事人看了法律文书后说:“建设法庭的判决书就是一份优秀的法律知识教材。”
  奇韬镇奇韬村的郑际明因6万多元的石灰石款被五龙岩城水泥有限公司拖欠,于去年9月25日求助到法庭,但他一度担心法庭拖拉误事,便提出要出钱给警车加油,可没想到,法庭不仅当即立了案,还迅速赶往奇韬进行财产保全,很快,一审判决后他拿到了全部欠款。
  法庭选择农村常发生的案件和审理过的一些典型案件,设计制作了“流动法制宣传栏”。把国家法律带到山乡僻壤,将先进的文化理念传播到群众的心坎。干警们的足迹走遍了辖区的每一个村落,每年行程4000多公里。年已花甲的建设村村民林某某,别人向他借款11000元,约定的还款期限即将超过二年仍不还,正想办法时,他看到了流动法制宣传栏上的有关时效的案例,就赶紧拿着借条到法庭问个究竟,法官耐心地给予解答,并当即立案调处了案件。事后,林某某对人说:“是建设法庭的宣传栏救了我,要不然我辛辛苦苦积攒了几十年的钱就可能成为废纸”。
  四、为民。把农民当成自己的亲人
  建设法庭收到锦旗无数,这是因为建设法庭6名干警把农民当成是自己的亲人,把农民的冷暖和疾苦贫困始终放在心上,并想方设法帮忙解决。由于辖区的村落分散,半夜归庭对建设法庭的法官们来说已是家常便饭。去年4月,文江乡大安村小孩廖某与伙伴们跟随着成人吴某去炸鱼,不料因使用不当,造成廖某右手连着手腕被炸了。事后,因赔偿问题,经当地派出所多次调解无效,廖父便将始作俑者的吴某告上了法庭。建设法庭的法官们接案后,次日一早,便组织合议庭全体成员与书记员4人赶往大安村,法官们围着廖家、吴某与提供炸药、雷管的小孩家长五人来回奔波,反复做工作。因为五人居住相距较远,加上提供炸药、雷管的小孩家长狡辩,法官整整在大安村跑上了12个小时,直到深夜12点多,原被告才达成协议,给受伤的小孩赔偿15000元。等到法官回到建设法庭,已是下半夜2点了。
  为群众着想,深入圩场、田间地头、大街小巷开办“流动法庭”,巡回办案,建设法庭已经坚持四个年头了。为了不给村里和当事人添麻烦,巡回办案的干警还自带审判桌椅。1999年7月开始,这个法庭开展“走百村入千户,巡回办案万里行”活动,法庭干警们带着自制的审判桌椅走遍了辖区内的每一个村落,把法庭办到了群众家门口。仅去年一年,他们克服交通困难,走访336户,行程4000多公里,巡回受理案件45件,巡回审结案件66件。
  法庭还经常开展便民专题活动,每隔一个阶段,由全庭干警共同选定1个为民服务的“热点”问题,有效地扩大了办案的社会效果。
  在“创文明行业、建满意窗口”竞赛活动中,法庭对干警的办案作风、效率要求、政治业务学习以及平时的一言一行都做了具体的要求,干警们也自我约束,不在法庭工作区、审判区内吸烟,谢绝当事人敬烟,不在工作日喝酒,不接受当事人吃请、说情、礼金等,被群众称为“无烟法庭”、“廉政法庭”,并提倡“四礼”庭风,即:起立招呼、以礼相迎,让座倒茶、以礼相待,听完讲话、以礼相尊,陪到门外、以礼相送。真正树立起“尊民”思想,让群众感到法庭不再是森严的衙门,而是时时处处都能感受到温馨和热情。
              
作者单位:福建省大田县人民法院           邮编:366100电话:0598-7295059