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物权行为理论初谈

马智勇


关于物权行为的肯认与否，学术界多有争论，认为物权行为符合法理和值得坚持的一方以谢怀?蚶舷壬?退锵苤也┦课??恚??堑闹饕?鄣懵蘖腥缦拢?br> 谢怀?蚶舷壬?囊饧 ，在该文中，谢老主要强调了私法自治是为物权行为理论的价值基础：
⒈物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先，“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为,只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分,就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示,人们从事法律行为的目的可以是各不相同的,既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为,顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为,这就是物权行为。
最后，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为,那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类,整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出,如果在民法理论上否认物权行为,那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题,因为,只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象,作为债法的一般规则尚有问题,作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题，文中是这样说明的：无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因行为,也可以规定某些债权行为是无因行为,德国民法就是如此。某种行为,在理论上我们认为它“应该”是无因行为,但未规定在法律中,还是不能作为无因行为看待。
另外，孙宪忠博士在文中提到 ：
⒈（物权行为）理论使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面，也有学者提出反对意见，其中以王利明先生为代表3，他的意见主要有：
第一, 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见，孙宪忠博士在他的文章4中提到：
⒈物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的
例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑：
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展，即，在德国法上，将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的，那么，物权合意就可依一定情事得为撤销，也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法，司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题，因为一个符合法理，逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用，实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文，我对物权行为理论有一点自己的认识，其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记，即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景，发展历程和推理进路的介绍。
一•物权行为理论的前提：
1法源前提：
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究，同时，萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提：
通过对罗马法的考察，胡果发现，在法学阶梯的法学体系的第二部分中，应该区分出有关对物的物法和对人的债法5。这也是德国民法典最值得提到的体系特点，即对物法和债法的截然区分6。同时，对债的性质的认识，也使物法和债法的区分得到清晰：胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”，而从这个表述中可以发现，“债权是一种权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人；债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由，这个行动因为被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范围，所以不再是可以做的行动，而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系8，因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么，现在可以发现，为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二•物权行为理论的推导：
在物权行为理论发现前的时期，当时的学者通常认为，所有权继受取得的要件被分为（合法）的名义和取得形式两部分9。而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期，取得形式被定义为交付，而（合法）名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”，于是产生了下面的结论：“在所有权的取得中，必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说，所有权是在“占有开始”之后产生的，于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离，是澄清了上述不准确表达的罗马法10 。那么，与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此，物权合同或者说物权行为已经凸现眼前，这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位，而物权行为的独立性也因此证成。
三•不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系??债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四•总结：
从上文的论述中可以发现，物权行为的发现是一个从罗马法法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞，也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值，还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以，反对意见只能说明物权行为理论的疏漏，却不能将其推翻。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定，那就是否认罗马法的合理性和逻辑性，而这一点相信是难以做到的。另外，承让物权行为的独立性，否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。

[参考文献]
1《法学研究》 2002年第四期 P89－95 谢怀? 程啸 《物权行为理论辨析》
湖南省常德市人民政府


关于印发常德市计划生育奖励办法的通知（常政发〔2003〕20号）






各区县(市)人民政府，德山开发区、柳叶湖旅游度假区、西湖管理区、西洞庭管理区管委会，市直各单位：
《常德市计划生育奖励办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二OO三年十一月十三日

　　　　　　　　　　　　　　　 常德市计划生育奖励办法

　　第一条　为推行计划生育，实现人口与经济、社会、资源、环境协调发展，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和《湖南省人口与计划生育条例》，制定本办法。

　　第二条　凡本市行政区域内实行计划生育的城乡居民，给予以下奖励和优惠：
　　
　　（一）城镇女职工住院合法生育第一个孩子并领取《独生子女父母光荣证》的，所需住院分娩费，参加生育保险前，由所在单位支付；参加生育保险后，其个人负担部分由所在单位支付。

　　（二）独生子女父母从领证之月起至子女十四周岁止，每月发给五元至二十元的独生子女保健费。所需经费，夫妻双方均有工作单位的，由双方工作单位各负担一半；一方有工作单位，另一方无工作单位的，由有工作单位一方负担；夫妻双方均无工作单位的，由户籍所在地乡（镇）人民政府或者街道办事处在计划生育专项经费中列支。

　　（三）对实行计划生育的农民家庭，给予在发展经济方面资金、技术、培训等方面的支持；农村分配集体收益时，独生子女家庭增加一人份额；在实行承包土地小调整时优先安排土地；在集体兴办的社会保障事业中，优先安排独生子女户；各级政府及有关部门在建整扶贫实行定点联系扶助时，优先考虑计划生育贫困户。

　　（四）实行计划生育的贫困家庭优先获得扶贫助学资金；优先推荐大专以上毕业的独生子女就业；农村贫困线以下和城市享受低保的贫困家庭独生子女接受义务教育期间，其小学和初中阶段杂费全免，所需经费由所在学校承担。

　　（五）2003年元月1日以后生育第一个子女，符合《南省人口与计划生育条例》第十五条、第十六条、第十七条和第十八条规定可以再生育子女的夫妻自愿不再生育的，落实绝育措施后，可一次性发给一定数额的奖金：农村居民按乡（镇）上年度人均纯收入的标准发给，确有困难的乡（镇），其奖励标准每户不得低于1000元；城市居民按上年度人均可支配收入的标准发给，确有困难的地方，其奖励标准每户不得低于3000元。所需经费，有工作单位的由所在单位支付，无工作单位的，由所在地乡（镇）人民政府或街道办事处负担。

　　（六）依法领取退休金的独生子女父母，自法定退休年龄退休之月起，按本人基本工资百分之五的标准增发退休金（但最高不超过100%）。参加了社会养老保险的单位，由养老保险机构支付；未参加社会养老保险的，仍由单位负责发放。企业破产时，应增发其退休金的投保经费，确保增发的退休金列入养老保险。夫妻双方系农村居民，终身只生育一个子女且为女孩的（含终身未生育只依法收养一个女孩的），在领取《独生子女父母光荣证》后，可享受养老保险，其经费在社会抚养费中列支，具体标准由区县（市）人民政府规定。

　　在领取《独生子女父母光荣证》之后，独生子女因伤残而不能成长为正常劳动力的，民政、残联等部门在社会救助、扶助、基本生活保障方面给予优先照顾。

　　第三条　实行晚婚晚育的城乡居民，给予以下奖励和优惠：

　　实行晚婚的城镇职工，除享受国家规定的婚假外，增加婚假十二天；农村居民、城镇无业居民可由户籍所在地乡（镇）人民政府（街道办事处）一次性给予100－200元的奖励。

　　实行晚育的城镇职工，除享受国家规定的产假外增加产假三十天；在产假期间领取《独生子女父母光荣证》的，另增加产假三十天，男方享受护理假十五天。农村居民晚育的，减免本人当年村内集体公益事业所筹资金；城镇无业居民晚育的，可由户籍所在地镇人民政府或者街道办事处给予适当奖励。

　　以上增加的婚假、产假和护理假视为出勤。
　　
　　第四条　实行计划生育的育龄夫妻，免费享受下列基本项目的计划生育技术服务。所需经费，农村居民由各级财政核拨的计划生育事业费按比例分担；城镇居民按规定在基本医疗保险统筹基金或者生育保险基金中支付，未参加社会保险或者不属于社会保险基金支付项目的，由所在单位支付或者在计划生育事业费中支付：

　　（一）　发放避孕药具和孕情环情监测；

　　（二）　放置、取出宫内节育器及其技术常规规定的各项医学检查；

　　（三）　输卵（精）管结扎术及其技术常规规定的各项医学检查；

　　（四）　人工终止妊娠术及其技术常规规定的各项医学检查；

　　（五）　计划生育手术并发症的诊断和治疗。

　　单位职工治疗计划生育手术并发症住院期间，以及实行计划生育手术按规定休假期间，视为出勤。没有工作单位的，由户籍所在地乡（镇）人民政府或者街道办事处给予适当照顾。

　　违反《湖南省人口与计划生育条例》规定，拒绝采用避孕节育措施导致不符合法定生育条件怀孕的终止妊娠费用，由受术者承担，不享受前款规定的待遇。

　　第五条　本办法所指独生子女父母，是1979年5月以后领取了《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》，不再生育的夫妻。领取《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》后其子女死亡，未再生育且未收养子女的夫妻，以及再生育一个子女的父母和子女，享受本办法规定的奖励和优待。

　　再婚夫妇再婚前一方只有一个孩子，另一方无子女，并已领取了《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》，再婚后新的家庭只有一个孩子或无子女，又不再生育或收养的，其子女和父母仍享受独生子女和独生子女父母的奖励和优待。因丧偶、离婚而形成的单亲家庭中的独生子女，其父母原已领取《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》的，在其父或母再婚前，继续享受奖励和优待。

　　再婚夫妻再婚前各有一个子女，且都领取了《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》，再婚后新的家庭只有一个子女且不再生育或收养的，其子女可以享受独生子女奖励和优待，其父母不能享受独生子女父母的奖励和优待。

　　夫妻只生育一胎系双胞胎或者多胞胎的，不享受本办法规定的奖励与优待。

　　第六条　享受本办法中奖励与优惠（除晚婚晚育）的城乡居民，应向所在县级计划生育部门或乡镇人民政府（街道办事处）出具全省统一制发的《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》。

　　第七条　领取《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》后再生育子女的，收回《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》，停止享受本办法规定的奖励和优惠，追回原已享受的奖励金额。

　　第八条　本规定自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二OO三年十一月十三日