鞍山市城市住宅小区物业管理暂行办法
辽宁省鞍山市人民政府
鞍山市城市住宅小区物业管理暂行办法
(鞍山市人民政府令第51号 1996年5月20日)
第一章 总 则
第一条 为加强城市住宅小区物业管理，保障住宅小区物业的合理使用，为居民创造一个优美整洁、舒适安全的生活环境，促进物业管理健康有序发展，根据国家和省有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称住宅小区，是指达到一定规模、基础设施比较齐全的住宅小区(含居住小区、住宅组团，以下简称住宅小区)。
本办法所称物业，是指住宅小区内已经建成，并经验收合格投入使用的各类房屋及其附属设施、设备、场地和环境。
住宅小区物业管理，是指物业管理公司接受住宅小区管理委员会(以下简称管委会)或物业所有人的委托，以签订合同的方式对住宅小区内的物业实施管理和服务的活动。
第三条 新建住宅小区必须按本办法的规定统一实行物业管理。本办法实施前已经验收交付使用的住宅小区，应当按照本办法逐步实行物业管理。
第四条 鞍山市房产管理局是鞍山市城市住宅小区物业管理的主管部门。
住宅小区物业主管部门的职责是：负责住宅小区物业管理工作的组织、协调和业务指导，统一制定有关住宅小区物业管理的具体政策和管理标准，对管委会管理和服务工作进行监督、检查。负责物业管理公司的资质审查，《物业管理企业资质证书》发放和年检工作。
各级规划、城建、公安、公用、邮电、电业、工商、物价等部门，应当按照各自职责分工，协助住宅小区物业主管部门加强对住宅小区的物业管理工作。
第五条 住宅小区物业管理以产权人自治与物业管理公司专业服务相结合，实行社会化、专业化、企业化管理。
住宅小区制定的居民公约对小区内房屋产权人和使用人具有约束力。
第二章 住宅小区物业管理机构与职责
第六条 住宅小区内每幢房屋入住率达百分之三十时，由产权人选举设立房产管理小组(由三人以上的单数组成)，负责本幢房屋的管理工作。
住宅小区交付使用且入住率达百分之五十以上时，由住宅小区物业主管部门会同街道办事处、住宅小区开发建设单位及时召集第一次住宅小区产权人代表大会，选举产生管委会。
第七条 产权人代表大会由本住宅小区的产权人代表组成。
产权人代表大会必须由持有过半数以上投票权的产权人出席才能举行。产权人可以委托代理人出席产权人代表大会，不满十八周岁的产权人由其法定代理人出席。
第八条 产权人代表大会由管委会负责召集，每年至少召开一次。管委会应负责在会议召开七天前将产权人代表大会召开日期和内容送达每位产权人代表。
经持有百分之十以上投票权的产权人提议，管委会应于接到该项提议后十四天内就其所指明的目的召开产权人代表大会。
第九条 产权人代表大会的决定，由出席会议的产权人代表所投票数的过半数通过。
第十条 产权人代表大会的职权：
(一)选举、罢免管委会的组成人员；
(二)监督管委会的工作；
(三)听取和审查管委会的工作报告；
(四)决定住宅小区内关于产权人利益的重大事项；
(五)修改居民公约；
(六)改变和撤销管委会不适当的决定；
(七)批准管委会章程和居民公约。
第十一条 管委会委员由产权人代表大会在代表中选举产生。管委会主任、副主任由管委会在其委员中选举产生。管委会委员数为单数，经产权人代表大会决定可以由五至九人组成。
管委会可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员担任管委会委员。
第十二条 管委会应制定章程。管委会章程由管委会委员共同制订，并经产权人代表大会批准。
第十三条 第一次产权人代表大会选举产生的管委会，报住宅小区物业主管部门审核。报审时需提交设立管委会的申请书、管委会章程、管委会成员名单和办公场所证明文件。
住宅小区物业主管部门应于接到书面申请后15日内提出是否同意设立管委会的意见，逾期不提出意见的视为同意。
第十四条 管委会每届任期三年，管委会委员可以连选连任。管委会委员为兼职，管委会主任可以为专职。
管委会会议由管委会主任根据工作需要召集，并应在会议召开七天前将会议通知书及有关材料送达每位委员。管委会召开会议时，可以邀请政府有关部门、居民委员会、物业管理公司等单位的人员和房屋使用人代表参加会议。
第十五条 管委会在住宅小区产权人代表大会的监督下，代表产权人的合法权益行使下列职权：
(一)召集和主持产权人代表大会，并向大会报告工作；
(二)制定管委会章程和居民公约；
(三)选聘物业管理公司对住宅小区进行物业管理，代表产权人签定物业委托管理合同；
(四)审议决定住宅修缮基金和公用设施基金的使用；
(五)审议物业管理公司制订的对本住宅小区的年度管理计划、住宅小区配套工程和重大的维修工程项目；
(六)提出本住宅小区物业管理服务费的申报标准，议定实行经营者定价的物业管理费收费标准；
(七)监督物业管理公司对本住宅小区的物业管理工作；
(八)督促居民遵守住宅小区居民公约；
(九)组织创建优秀住宅小区活动。
前款中第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定的事项，应经产权人代表大会批准。
第十六条 管委会决定事项，采取少数服从多数的原则。
第十七条 产权人代表大会的决定和管委会章程的内容不得与宪法、法律、法规和政策相抵触。
违反本条规定的，住宅小区物业主管部门有权予以纠正或撤销。
第十八条 物业管理公司根据住宅小区物业委托管理合同对住宅小区实施物业管理。
物业委托管理合同应当包括以下内容：委托管理事项、管理标准、管理权限、收费项目、收费标准、收费方式、违约责任及产权人委托的其他权利义务条款。
物业委托管理合同应在签定之日起十五日内报市住宅小区物业主管部门备案。
第十九条 任何单位申办物业管理公司必须持申请书及有关材料到住宅小区物业主管部门办理资质审查，审查合格后，由住宅小区物业主管部门颁发《物业管理企业资质证书》。
工商行政主管部门依据申办企业取得的《物业管理企业资质证书》办理申办企业的物业管理公司经营执照。
第二十条 物业管理公司的权利：
(一)根据有关法规，结合实际情况，制定住宅小区物业管理具体措施；
(二)依照物业委托管理合同，对住宅小区实施物业管理；
(三)依照物业委托管理合同和有关规定收取管理、服务费用；
(四)制止违反规章制度的行为；
(五)要求管委会协助管理；
(六)选聘专营公司(如清洁、修缮、保安公司)承担专项管理业务；
(七)可以利用由住宅小区配套建造的经营性用房开展便民利民的多种经营，以其收益补充住宅小区管理经费。
第二十一条 物业管理公司的义务：
(一)履行物业委托管理合同，依法经营；
(二)接受管委会和住宅小区居民的监督；
(三)重大管理措施应当提交管委会审议和批准；
(四)接受有关行政主管部门的检查指导和监督。
第二十二条 物业管理公司对住宅区的管理未能达到市住宅小区物业主管部门和委托管理合同规定的标准或者违反委托管理合同规定的，经住宅小区物业主管部门审定，管委会或委托方可以终止合同。
因管理、维修、养护不善，造成产权人损失的，物业管理公司应当赔偿损失。
第二十三条 物业管理公司为住宅小区修缮房屋、建设公用服务设施及开展福利性的服务项目，可向税务部门申请减免营业税、所得税。
第三章 住宅小区物业的使用及维护
第二十四条 住宅小区内居民应爱护和正确使用住宅小区物业，任何单位和个人不得在住宅小区内从事下列活动：
(一)未经房屋产权人同意和住宅小区物业主管部门批准擅自改变房屋外貌和用途；
(二)超过设计负荷使用房屋或拆改房屋承重结构及设施；
(三)安装影响周围环境和房屋结构的动力设备；
(四)占用公共场地，损坏公用设备和设施；
(五)随意停放车辆和鸣喇叭；
(六)践踏、占用绿地，攀折花木；
(七)乱抛垃圾、堆放杂物；
(八)有碍市容观瞻的乱建、乱搭、乱挂、乱贴等；
(九)饲养禽畜；
(十)聚众喧闹；
(十一)排放或存放有毒有害物品；
(十二)法律、法规、规章规定禁止的其他行为。
第二十五条 物业管理公司在住宅小区内就物业使用及维护的下列事项进行管理：
(一)接受房屋产权人的委托，有偿进行房屋及其附属设施、设备的使用、维修和养护管理；
(二)接受市政公用设施专业管理单位的委托，有偿进行上述设施的管理维护；
(三)环境(含楼寓内走廊)卫生保洁，园林绿化；
(四)车辆行驶和停放；
(五)维护公共秩序；
(六)保管物业管理档案；
(七)小区物业主管部门及物业管理合同规定的其他事项。
物业管理公司可根据物业委托管理合同的约定，选聘专营公司承担专项经营业务。
第二十六条 凡房屋及附属设施可能危及毗连房屋及公共安全的，责任人应及时修缮。经物业管理公司通知后，责任人在期限内未进行修缮的，经管委会同意后由物业管理公司修缮，所发生的费用由责任人承担。
第四章 住宅小区物业的验收与接管
第二十七条 住宅小区物业应统一规划、同步建设。小区物业主管部门应向规划行政主管部门提出住宅小区规划建议，并依法对住宅小区前期建设实行监督管理。
第二十八条 住宅小区竣工后，小区物业主管部门会同其他有关部门对小区物业建设按有关规定进行验收，验收合格的方可进住。
开发建设单位不准对入住居民收取房屋租金。
第二十九条 城建、环卫、街道办事处等部门参与验收开发建设单位所建物业时，不合格部分由开发建设单位限期修复，不得收费。如双方不能达成修复协议，由住宅小区物业主管部门裁决，双方一律按裁决执行。
第三十条 管委会未组建前，在小区物业主管部门的监督下，修缮工作由开发建设单位自行完成，或由小区物业主管部门委托完成，费用由开发建设单位承担。管委会组建后，开发建设应将住宅小区物业移交给管委会管理，并提供下列资料：
(一)住宅小区建设各项批准文件；
(二)住宅小区平面规划图、竣工总平面图；
(三)房屋及配套的基础设施、设备的竣工图；
(四)地下管网图；
(五)住宅小区各类房屋清单；
(六)出售房屋(含房改售出房屋)的产权范围和成本核算清单；
(七)住宅小区公用设施、设备及公共场地清单；
(八)住宅小区未完工的房屋、公共设施、设备及公共场地的竣工日期；
(九)其他必要资料。
第三十一条 公安局所属各派出所在小区物业验收合格后，根据管委会出具的证明，为住宅小区内的居民办理户口登记事宜。
第三十二条 开发建设单位和产权单位办理出售、出租或分配房屋手续时，应在房屋出售或租赁合同中对购租房者有承诺遵守住宅小区物业管理规定的约定。
第五章 住宅小区管理费用和专用房屋
第三十三条 新建住宅小区的开发建设单位，在开发项目立项时，应按住宅小区建设总投资1%的比例，向住宅小区物业主管部门交纳住宅小区管理基金，该项基金计入建设成本。
开发建设单位在开发项目立项前未交纳小区管理基金的，市规划建设部门不予发放《规划许可证》及《施工许可证》。
第三十四条 住宅小区开发建设单位应按住宅小区总建筑面积02%的比例并以成本价，向住宅小区管委会提供商服用房，其产权归国家所有，由小区物业主管部门划拨给管委会，并由管委会委托物业管理公司经营使用，其收入用于补充住宅小区的管理费用。
本办法所称总建筑面积是指住宅小区内各类房屋的总建筑面积之和。
第三十五条 住宅小区管理基金由住宅小区物业主管部门专户存储，统一管理，统一安排使用。
第三十六条 售房单位每年从房改售房回收资金中按15%的比例提取房屋修缮基金，作为住宅小区房屋修缮基金。
第三十七条 住宅小区内单位自管房屋(含单位用户)，按建筑面积每平方米每年一元五角标准，向小区物业主管部门交纳住宅小区管理费，并于每年一季度末前交付。
第三十八条 住宅小区内直管住宅房屋和单位托管房屋，按租金实收额划出5%，作为住宅小区管理经费。
住宅小区管理费可由住宅小区物业主管部门委托物业管理公司收取。
第三十九条 物业管理公司可根据物业委托管理合同按照物价部门审定的政府定价和政府指导价，向住户收取住宅小区管理服务费。收费标准，由物业管理公司根据实际提供的服务项目和各项费用开支情况，向物价部门申报，由物价部门征求住宅小区物业主管部门意见后核定。
物业管理公司可为住宅小区住户提供有偿特约服务。特约服务取费标准除政府物价部门规定有统一收费标准外，服务收费实行经营者定价。实行经营者定价的物业管理服务收费标准由物业管理公司与小区管委会协商议定，并应将收费项目和收费标准向物价部门备案。
第四十条 专业管理部门委托管理的住宅小区内的市政公用设施，其维护费用从委托费用中支出。
第四十一条 房屋需大、中修的，由物业管理公司提出修缮计划及工程预算，经管委会同意并报住宅小区物业主管部门审批后，从房屋修缮基金中列支，工程费用由各产权人共同承担。
修缮基金不足时，超出的费用由各产权人按其所有房屋建筑面积占整幢房屋建筑面积的比例分摊。
第四十二条 住宅小区管理费用专项用于住宅小区内物业管理的日常支出，不得挪作他用。
住宅小区各项管理费用的收支情况，每年向产权人及使用人公布一次，接受住户的监督。
第六章 法律责任
第四十三条 违反本办法第二十四条规定的，管委会及物业管理公司有权予以制止，并要求其限期改正和赔偿损失。情节严重的，由住宅小区物业主管部门按照有关规定给予行政处罚。
违反本办法第三十七条规定的，由住宅小区物业主管部门责令补交，并对责任人予以行政处罚。
违反本办法第三十九条前款规定的，物业管理公司可要求其限期缴交，并按规定收取滞纳金，逾期不缴交的，物业管理公司可向人民法院申请强制追缴。
第四十四条 违反本办法第二十八条前款规定的，市房产主管部门不予办理确权手续，同时不予发放《鞍山市公有住房租赁证》。
违反本办法第三十三条规定的，由住宅小区物业主管部门责令其限期履行。逾期仍不履行的，住宅小区物业主管部门可申请人民法院强制执行。
第四十五条 物业管理公司违反本办法有下列情形之一的，由管委会制止，并责令其限期改正：
(一)物业维修养护不及时的；
(二)管理制度不健全、管理混乱的；
(三)擅自扩大收费范围，提高收费标准的；
(四)擅自将管理费用挪作他用的；
(五)违反物业委托管理合同约定的其他行为。
第四十六条 对无《物业管理企业资质证书》擅自从事物业管理的，住宅小区物业主管部门可没收其非法所得，责令其赔偿损失，同时责令其停止对住宅小区物业管理。
第七章 附 则
第四十七条 办公用房、商业用房、别墅等楼寓的物业管理可参照本办法执行。
第四十八条 住宅小区居民公约文本及物业委托管理合同文本由住宅小区物业主管部门统一规范形式。
第四十九条 本办法应用中的具体问题由市房产管理局负责解释。
第五十条 本办法自发布之日起施行。
北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的通知
北京市高级人民法院
北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的通知
京高法发[2007]168号 2007年5月18日
市第一、第二中级人民法院，北京铁路运输中级法院，各区、县法院，各铁
路运输法院：
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》
已于2007年3月12日经北京市高级人民法院审判委员会第3次(总第185
次)会议通过，自下发之日起执行。现将《北京市高级人民法院审理民商
事案件若干问题的解答之五(试行)》及其说明一并印发给你们，望组织有
关审判人员认真学习并遵照执行。在执行中注意总结经验，并将审判实务中
的新情况和问题，及时报告高院民二庭。
附：
北京市高级人民法院审理民商事案件
若干问题的解答之五(试行)
(2007年3月12日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过)
一、诉讼程序中的法律实务问题
1．如何确定法人的住所地?
法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的，法
人的住所地依据注册登记的地址确定。
法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，
法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。
2．个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应如何处理?
个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应直接变更营业执照中登记
的户主(业主)为诉讼当事人，不能以此为由裁定驳回原告的起诉。
3．未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，如何处理?
在法院裁定驳回管辖权异议的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖
权异议裁定提起上诉的，二审法院对其上诉请求不予支持。
在法院裁定管辖权异议成立的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖
权异议裁定提起上诉的，经二审法院审查上诉理由成立的，对其上诉请求应
予支持。
4．确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，应如何处理?
确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，法院应首先就管辖权问题作出
裁定。
上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院认定据以确定管
辖权的被告为不适格诉讼主体的，应当依照民事诉讼法第三十六条的规定将
案件移送有管辖权的法院。
5．法院将诉讼文书及传票等以专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签
收或对回执上的签名不认可时，法院如何处理?
法院采用专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收，邮政机构的工作人
员将拒收情况记明并将邮件退回法院的，受送达人拒绝签收之日应认定为送
达之日；受送达人对回执上的签名不认可，但没有证据证明签名系邮政机构
造假的，应认定为已经送达。
6．能否以口头方式裁定驳回起诉?
裁定驳回起诉涉及当事人上诉的权利和义务，不能以口头裁定的方式裁
定驳回起诉，应当以书面方式作出。
7．法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，程序上如何处理?
法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，应对是否准许作出书面或
者口头裁定。不应在判决书主文中处理此程序问题，也不应采取由原告从起
诉书中划掉该被告名称的做法。
作出口头裁定的，应当宣告裁定结果并记录在案。
8．被告未以诉讼时效为由提出抗辩，法院如何处理?
当事人未以超过诉讼时效期间为由提出抗辩的，法院不主动对诉讼时效
问题进行审查。
当事人在一审中未以诉讼时效为由提出抗辩，而在二审中以超过诉讼时
效期间为由提出上诉请求的，二审法院不应予以支持。
9．驳回原告对一部分被告起诉的裁定已经生效，再判决另一部分被告
承担或不承担民事责任时，判决书如何表述?
判决书首部不应当再列已驳回原告起诉的相应被告为当事人，这部分被
告应在驳回起诉的裁定书中列明。在判决书主文部分，仅应当对保留的被告
是否应承担民事责任加以确定。
10．法院受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，如何处理?
法院依法受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，相关受理手续
及法律文书(包括除权判决)均应向公示催告申请人送达。除权判决除应
向公示催告申请人送达外，还应依法向证券登记管理机构或公司，记名债券
的发行机构或公司，或者有权保管、变更记名债券登记的机构或公司送达。
公示催告申请人依除权判决无法直接实现记名债券、记名证券上记载的
相关权利的，可以通过向法院提起相关诉讼的方式主张其合法权利。
二、证据规则中的法律实务问题
11．对当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，是否可以口头方式
通知?
法院对当事人申请法院调查取证不予准许的，可以口头方式通知当事
人，必须记入笔录，并由当事人签字。口头通知不影响当事人申请复议。
当事人要求书面通知的，应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的
若干规定》第十九条的规定向当事人送达通知书。
12．当事人提出管辖权异议后，举证期限是否停止计算?
当事人提出管辖权异议后，举证期限应停止计算，待案件管辖权确定后
再继续计算举证期限。
13．二审期间，法院接受了当事人的鉴定申请，鉴定结果能否作为新的
证据?
当事人一审期间未提出鉴定申请，而在二审期间提出的，如果二审法院
经审理认为该鉴定涉及关键事实认定，同意当事人申请的，该鉴定结果可作
为新的证据。
当事人一审期间提出鉴定申请未被法院接受，在二审期间又提出鉴定申
请的，二审法院经审理认为应当鉴定的，该鉴定结果是新的证据。
14．被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院对原告证据的审查结果能
否作为认定事实的依据?
被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院应按照法定程序缺席对原告提
出的证据材料和主张的事实进行法庭调查。
法院应该对原告提交的证据材料的真实性、合法性、关联性进行审查核
实，审查结果应作为认定案件事实的依据。
15．依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第
一款行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，法院应如何处理?
当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后，当事人不
变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确
法律关系后重新起诉。
当事人主张的民事行为的效力与事实不一致，属于在法律关系确定的情
况下对实体问题的认定，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一
审法院应当从实体上作出判决。
三、合同法律制度中的实务问题
16．无效合同是否适用诉讼时效期间的规定?
请求确认合同无效的，不应适用诉讼时效期间的规定。
因合同无效而产生的返还财产或赔偿损失请求权，应适用诉讼时效期间
的规定。诉讼时效自合同约定的履行期限届满之次日起算。
17．当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应如何
处理?
当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同
一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除。
对于合同解除的后果，法院应根据合同法第九十七条规定的内容，及当
事人对合同解除后的处理约定行使释明权，以决定是否一并处理合同解除后
当事人之间债权债务的实体问题。
l 8．合同履行抗辩权是否需要通过另诉或反诉行使?
合同履行抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利，在诉
讼中体现为反驳。只要当事人在答辩中有明确的意思表示，法院就应该对其
是否成立的事实进行审理，而不应要求当事人另行提起诉讼或反诉。
19．在代位权诉讼中，法院对债务人和次债务人之间债权债务关系的审
理程度?
法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认
定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之
间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。
20．债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，法院应
如何处理?
债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通
知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债
权人的起诉。
21．债权转让是否发生诉讼时效中断的法律后果?
债权转让未通知债务人，该债权的诉讼时效不发生中断的法律后果。
债权转让已通知债务人，“通知”内容包括向债务人主张权利的意思表
示，或“通知”上写明要求债务人向债权受让人偿还债务内容的，或债权
让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章，应该认定债权转让通知
债务人的同时，债权人向债务人主张了权利，诉讼时效发生中断的法律后
果。
22．一方当事人主张行使抵消权的，法院是否合并审理?
一方当事人根据合同法第九十九条行使法定抵消权的，法院应该合并审
理，并不另行收取案件受理费。
一方当事人根据合同法第一百条行使约定抵消权的，对方当事人提出异
议，并提出了确实充分证据，用于抵消的债权属尚不确定的，法院不应进行
合并审理，提出行使抵消权的当事人应当另行提起诉讼。
四、担保法律制度中的实务问题
23．保证期间已届满或主债务已过诉讼时效情况下，保证人在催款通知
书等书面文件上签字或承诺的，保证人是否承担保证责任?
保证期间已经届满，债权人向保证人主张保证责任，如果催款通知书等
书面文件上的内容符合合同法和担保法关于担保合同成立的规定，或者保证
人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”
的，法院应认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关
系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任。对于新保证合同中未能明
确的内容，应依法律和司法解释的规定认定。
主债务已过诉讼时效，保证人仍明确表示愿意承担保证责任的，应认定
新的保证合同成立，保证人按照新的保证合同承担保证责任。如果原保证是
一般保证，保证人不再享有先诉抗辩权。
24．保证合同无效，诉讼时效期间如何计算?
保证合同被确认无效后，不存在保证期间的计算问题，只是起算诉讼时
效期间。
在一般保证的情况下，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的诉
讼时效期间确定。
在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时
效期间。从主合同履行期限届满，保证人应承担责任之日起开始计算无效连
带保证合同的诉讼时效期间。
25．同一债权，既有抵押担保又有保证的，如何适用法律?
同一债权，既有债务人本身提供的物权抵押担保，又有保证时，适用担
保法第二十八条的规定。
同一债权，既有第三人提供的物权抵押担保，又有保证时，适用《最
高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十
八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的应依
约定。
26．保证人承担担保责任后，是否需要另行起诉追偿债务?
在判决书中担保人的追偿权已被确定，追偿数额和追偿对象明确、具体
情形下，担保人承担担保责任后，可根据具体给付情况，依据生效判决直接
向债务人或其他担保人行使其追偿权，无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的
当事人经劝告不撤诉的，受诉法院应裁定驳回其起诉。
27．为分期履行债务提供担保的，保证期间如何起算?
为分期履行债务提供担保的，保证期间应当从最后一笔主债务履行期届
满之日起开始计算，当事人另有约定的除外。
五、保险法律制度中的实务问题
28．保险法第十八条中“责任免除条款”的范围?
包括保险法第十九条第(四)项“责任免除”，即通常所称的“除外责
任”条款，以及保险合同中所有不因投保人、被保险人或受益人未履行法
定或约定义务而免除保险人责任的条款。
29．投保人、被保险人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，没有生效裁判文书
认定其构成犯罪的，是否适用保险合同中“违法犯罪行为”责任免除条款?
同时符合下列条件的，应适用“违法犯罪行为”责任免除条款：
(1)有充分的直接证据证明保险当事人是犯罪行为参与人，其行为触
犯了刑事法律法规，即具有明显的犯罪嫌疑；
(2)涉嫌参与的犯罪行为是故意犯罪行为；
(3)涉嫌参与的犯罪行为与保险事故的发生有因果关系。
30．保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务
的，保险人是否承担保险责任?
保险事故发生后，保险人不能仅以投保人、被保险人或受益人未履行及
时通知义务为由不承担保险责任。
保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未依约或法律规定履行及
时通知义务，导致保险人无法核实保险事故的性质、原因和损失程度等，以
及是否属于免责范围无法确定的，投保人、被保险人或受益人要承担不利的
法律后果。
31．投保人在病历中对其病情的“主诉”，能否作为证明其投保时隐瞒
病史的证据使用?
答：医院病历中，投保人对自己病情的“主诉”内容记载明确的，包
括病症、患病时间等，可以作为证据使用。
32．投保人故意或者过失未履行如实告知义务，在法律后果上是否一
样?
投保人故意不履行如实告知义务，保险事故未发生时，保险人有权解除
合同；保险事故发生后，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人
解除合同的，不退还保险费。
投保人过失不履行如实告知义务，未告知事项影响保险人决定承保与
否、费率高低的，保险事故未发生时，保险人有权解除合同。未告知事项对
保险事故的发生有严重影响的，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。
保险人解除合同的，可以退还保险费。
33．投保人未经被保险人或受益人同意，是否可以转让或质押人寿保险
单?
依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险
人不是同一人时，未经被保险人书面同意，投保人将保险单转让或质押的行
为应认定无效。
非依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保
险人不是同一人时，未经被保险人同意，投保人将保险单转让或质押的行为
应认定无效。
34．商业医疗费用类保险是否适用损失补偿原则?
人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险，不适
用损失补偿原则。保险合同另有约定的除外。
35．责任保险中，第三者对保险人是否享有直接赔偿请求权?
责任保险中，第三者对保险人不享有直接赔偿请求权。但法律规定或者
保险合同约定第三者对保险人享有直接赔偿请求权的除外。
36．责任保险中，被保险人对第三者尚未实际赔偿时，是否可以获得保
险赔偿?
被保险人的赔偿责任已为法院生效裁判文书所确认，或已为保险人、被
保险人和第三者之间的协议所约定的，即使尚未实际付出，被保险人亦可起
诉保险人，获得保险赔偿。
被保险人的赔偿责任未被法院生效裁判文书所认定，或未被保险人、被
保险人和第三者之间的协议所约定的，被保险人起诉保险人要求保险赔偿
的，法院不予支持。
37．保险标的实际修复费用高于保险人定损金额的，如何处理?
保险标的实际修复费用高于保险人定损金额，保险合同双方当事人协商
不成的，保险人应该根据实际修复费用理赔，但实际修复费用明显不合理的
除外。
六、票据法律制度中的实务问题
38．持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票
人支付对价，出票人是否承担票据责任?
在不适用票据无因性原则例外情形和“恶意抗辩”情形的前提下，即
使持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付
对价，只要持票人与出票人之间的票据关系合法有效，持票人就依法享有票
据权利，出票人应当承担票据责任。
39．票据行为是发生在票据转让后，是否影响金额空白支票的效力?
票据行为人对于金额空白的授权，只应当约束直接授受票据的双方当事
人，也就是票据的直接前手后手。
支票已经转让，金额填写齐全且无瑕疵，无论出票人或者其他票据行为
人是否授权补记，在持票人是善意持票人的前提下，应当认定支票有效，票
据义务人应当按照支票文义履行票据义务。
40．对印鉴不符的支票，效力如何认定?
“印鉴不符”的支票，出票人签章不具有票据法上的效力，可以作为银
行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一。
对于其他票据当事人，只要签章真实，支票仍然有效，持票人可以向出
票人或者其他票据义务人行使追索权。
41．票据关系与基础关系是否合并审理?
持票人以票据关系作为诉因，票据债务人以基础关系作为抗辩的情形
下，票据关系与基础关系应合并审理，不应要求票据债务人以基础关系另行
提起反诉。
票据债务人没有针对基础关系提出抗辩的，法院可以不主动合并审理票
据基础关系，但可以把基础关系作为认定票据关系、票据权利是否存在，是
否应当予以保护的事实证据。
当事人把票据关系和基础关系在诉讼请求中一并主张的，法官应当行使
释明权，要求当事人明确其诉讼请求是票据关系纠纷，还是基础合同关系纠
纷。
42．票据利益偿还请求权的性质，如何保护?
票据利益偿还请求权既不是票据权利，也不是一般的民事权利，是票据
法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”。
对于利益偿还请求权的保护，必须由当事人主张，法院一般不主动审
理。
对于利益返还请求权的行使、转让、消灭等问题，票据法律有规定的，
优先适用票据法律的规定。
43．没有填写“出票日期”的票据是否有效?
出票人出票时没有填写出票日期的，一般应当认定票据无效，但在持票
人正当、善意持有票据的前提下，已经填写出票日期的，应当适用票据文义
性原则，以票面记载内容为准，认定票据有效，不考虑出票人是否填写出票
日期以及不填写出票日期的原因。
44．持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规
定，向出票人主张支票金额2％的赔偿金，是否支持?
持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，
向出票人主张支票金额2％赔偿金的，法院不应予以支持。
七、其他方面的法律实务问题
45．合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院应当按照何种标
准计算?
合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银
行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人
民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30％一
．50％，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定。
46．建筑行业中的挂靠经营行为是否无效?
建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为
有效：
(1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身
具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；
(2)被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位
直接向被挂靠者结算。
47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济
活动的，被挂靠者是否承担民事责任?
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事
实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂
靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。
在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
48．农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时，未经
乡(镇)政府的批准，是否影响合同的效力?
农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，在一审法庭
辩论终结前仍未报经乡(镇)政府批准的，应认定承包合同未生效。
发包人是将承包合同报经乡(镇)政府批准的义务人。
49．零售商与供货商关于收取进店费、节庆费用约定条款的效力如何认
定?
对零售商与供应商之间关于进店费、节庆费用等约定条款的效力，应当
参照《北京市商业零售企业进货交易行为规范》、《零售商供应商公平交易
管理办法》等相关行业规定进行认定。
50．破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去
向的，法院应如何处理?
破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向
的，法院尚未立案受理时，不予受理。已经立案受理的，应当裁定驳回破产
申请。
已经裁定宣告债务人破产的，如果被转移的财产不影响宣告债务人破
产，法院应将涉嫌犯罪部分的情况和材料移送相关国家机关处理，移送不影
响破产程序进行，破产案件继续审理；追回的赃款作为破产财产分配，尚未
追回的赃款等待追回后追加分配。反之，应首先通过审判监督程序撤销宣告
破产的裁定，然后再裁定驳回债务人破产申请。
51．破产程序中，对破产企业出租的房屋土地如何处理?
破产企业出租的房屋土地无租赁期限的，可以随时解除租赁合同，但应
留给承租人合理的时间。
破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理：
(1)如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承
租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍
人做出说明，适用买卖不破租赁的原则。
(2)如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，
应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优
先支付。
八、附则
52．本问题解答作为“指导意见”自下发之日起在北京市法院范围内施
行。
下发之日尚未审结的一、二审案件适用本指导意见；下发之日案件已经
终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件，不适用本指
导意见。
