青海人民政府突发公共事件总体应急预案
青海省人民政府
青海人民政府突发公共事件总体应急预案
青政 〔２００５〕８２号
1、总 则
1.1编制目的
提高政府保障公共安全和处置突发公共事件的能力，最大限度地预防和减少突发公共事件及其造成的损害，保障公众的生命财
产安全，维护国家安全和社会稳定，促进全省经济社会全面、协调、可持续发展。
1.2编制依据
依据宪法、有关法律、行政法规和国务院《国家突发公共事件总体应急预案》，针对我省突发公共事件的特点和种类，制定本
预案。
1.3分类分级
本预案所称突发公共事件是指突然发生，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏和严重社会危害，危及本
省公共安全的紧急事件。
根据突发公共事件的发生过程、性质和机理，突发公共事件主要分为以下四类：
(1)自然灾害。包括水旱灾害、地震灾害、气象灾害(冰雹、沙尘暴、雪灾等)、地质灾害(山体崩塌、滑坡、泥石流等)、生物
灾害和森林草原火灾等。
(2)事故灾难。包括工矿商贸等企业的各类安全事故、交通运输事故、公共设施与设备事故、环境污染和生态破坏事件等。
(3)公共卫生事件。包括传染病疫情、群体性不明原因疾病，食物中毒、职业危害，动物疫情以及其他严重影响公众健康和生
命安全的事件。
(4)社会安全事件。包括恐怖袭击事件、经济安全事件、涉外突发事件等。
各类突发公共事件按其性质、严重程度、可控性和影响范围等因素，通常划分为四级：I级(特别重大)、Ⅱ级(重大)、m级(较
大)和Ⅳ级(一般)。
1.4 适用范围
本预案适用于涉及省内跨州(市、地)级行政区划的，或超出事发地州(市、地)级人民政府处置能力的，需要由省政府负责处置
的各类特别重大、重大突发公共事件的应对工作。
本预案指导全省的突发公共事件应对工作。
1.5 工作原则
(1)以人为本，减少危害。履行政府及其部门的社会管理和公共服务职能，切实保障公众健康和生命财产安全，最大程度地减
少突发公共事件及其造成的人员伤亡和危害。
(2)居安思危，预防为主。高度重视公共安全工作，增强忧患意识，防患于未然，坚持预防与应急相结合，常态与非常态相结
合，做好各项应急准备工作。
(3)统一领导，分级负责。在省委、省政府的统一领导下，实行分类管理、分级负责，条块结合、属地管理为主的应急管理体
制。
(4)依法规范，加强管理。按照有关法律和行政法规，加强应急管理，维护公众合法权益，推进应急工作规范化、制度化、法
制化。
(5)快速反应，协同应对。加强以属地管理为主的应急处置队伍建设，建立联动协调制度，动员和发挥乡镇、社区、企事业单
位、社会团体和志愿者队伍的作用，依靠社会力量，形成统一指挥、反应灵敏、功能齐全、协调有序、运转高效的应急管理机制。
(6)依靠科技，提高素质。加强对影响我省公共安全的事件和诱发因素的研究，引进先进的监测、预测、预警、预防和应急处
置技术及设施；发挥专家队伍和专业人员的作用，提高应对突发公共事件的科技水平和指挥能力，避免发生次生、衍生事件；加强
宣传和培训教育工作，提高公众自救、互救和应对各类突发公共事件的综合素质。
1.6 应急预案体系
全省突发公共事件应急预案体系包括：
(1)青海省人民政府突发公共事件总体应急预案。总体预案是省政府应对特别重大和重大突发公共事件的总体计划和程序规范
，也是指导省政府各部门、全省各地区编制各类预案的依据。
(2)青海省突发公共事件专项应急预案。专项应急预案是省政府及其有关部门为应对某一种或某几种突发公共事件而制定的涉
及数个部门职责的应急预案。
(3)青海省突发公共事件部门应急预案。部门应急预案是省政府有关部门根据省政府突发公共事件总体应急预案、专项应急预
案和部门职责为应对突发公共事件制定的预案。
(4)青海省突发公共事件州(市、地)县(区)应急预案。具体包括：州(市、地)级、县(区)级人民政府突发公共事件应急预案、
专项应急预案和部门应急预案以及乡镇等基层政权组织突发公共事件应急预案。上述预案在省政府的领导下，按照分类管理、分级
负责的原则，由州(市、地)、县(区)、乡镇三级人民政府及有关部门分别制定。
(5)青海省企事业单位应急预案。主要由企事业单位根据需要，依照法律法规结合各单位特点制定的相关方面的应急预案。
(6)青海省大型活动应急预案。主要是针对大型会展和文化体育等重大活动中易发的突发公共事件而制定的应急预案。
以上各类预案将根据实际情况变化不断补充、完善。
2、组织体系
2.1领导机构
省政府是突发公共事件应急管理工作的行政领导机构。
在省长的领导下，通过省政府常务会议研究、决定和部署特 别重大、重大突发公共事件的应急管理工作。必要时，派出省政
府工作组指导有关工作。
省政府设立突发公共事件应急管理委员会，按照突发公共事件类别，下设自然灾害、事故灾难、公共卫生和社会安全四个突发
公共事件应急管理指挥部。
2.2办事机构
省政府办公厅是全省突发公共事件应急管理的办事机构，设省政府应急管理办公室(省政府总值班室)，履行值守应急、信息汇
总和综合协调职责，发挥运转枢纽作用。
2.3 工作机构
省政府各有关部门是各类突发公共事件归口管理的工作机构。依据有关法律、行政法规和各自的职责，负责相关类别突发公共
事件的应急管理工作，并加强横向协作联动。
2.4 州(市、地)县(区)应急机构
州(市、地)县(区)级人民政府是本级行政区域突发公共事件应急管理工作的行政领导机构，负责本级行政区域各类突发公共事
件的应对工作。
2.5 专家组
省、州(市、地)、县级人民政府应急管理的办事机构和工作机构，要建立各类人才库，根据应急实际需要聘请有关专家组成专
家组，为应急管理提供决策建议，必要时参加应急处置工作。
3、运行机制
3.1 预测与预警
州(市、地)级人民政府和省政府有关部门要针对各种可能发生的突发公共事件，完善预测预警机制，开展风险分析，做到早发
现、早报告、早处置。
3.1.1 预测预警系统
州(市、地)级人民政府和省政府有关部门，要综合分析可能引发特别重大、重大和较大突发公共事件的预测预警信息，并及时
上报。
3.1.2 预警级别和发布
根据预测分析结果，对可能发生和可以预警的突发公共事件进行预警。确定预警级别，主要依据突发公共事件可能造成的危害
程度、紧急程度和发展态势，一般划分为四级： Ⅰ级(特别严重)、 Ⅱ级(严重)m级(较重)和Ⅳ级(一般)，依次用红色、橙色、黄
色和蓝色表示。
预警信息包括突发公共事件的类别、预警级别、起始时间、可能影响范围、警示事项、应采取的措施和发布机关等。
预警信息的发布、调整和解除可通过广播、电视、报刊、通信、信息网络、警报器、宣传车或组织人员逐户通知等方式进行，
对老幼病残孕等特殊人群以及学校等特殊场所和警报盲区要采取有针对性的公告方式。
3.2 应急处置
3.2.1 信息报告
省政府及其有关部门要及时掌握较大级别以上突发公共事件信息；县级以上人民政府及有关部门要及时掌握一般级别以上突发
公共事件信息。特别重大或重大突发公共事件发生后，事发地县级以上人民政府及其有关部门要立即报告，最迟不得超过2小时。
较大级别的突发公共事件要在12小时内上报省人民政府。
3.2.2 先期处置
突发公共事件发生后，事发地县级以上人民政府、主管部门在报告特别重大、重大突发公共事件信息的同时，要根据职责和规
定的权限启动相关应急预案，及时、有效地进行处置，控制事态。
3.2.3 基本应急
重大级别以上突发公共事件发生后，事发地县级以上人民政府、主管部门和专业应急队伍按照相关应急预案规定做好应急处置
工作外，医疗卫生部门要按规定启动医疗救治工作方案，做好救治工作；公安、交通管理部门要做好秩序维护和安全防护工作，并
协助做好人员疏散；事发地乡镇、村社、街道办事处、居委会、企事业单位和其他组织要积极协助抢险，为应急救援工作提供便利
条件。
其他协作部门要根据本级人民政府或应急指挥机构的安排，按本部门职能做好协助抢险和保障工作，提供应急抢险所需的各种
技术服务、人员、物资、器械、设备、工具及 生活必需品等，运输部门要保证各种物资安全及时到位。
3.2.4应急响应
当突发公共事件趋向扩大、先期处置未能有效或事态难 以控制时，重大级别以下突发公共事件由事发地州(市、地)级人民政
府率先启动相关预案；需要省政府协调处置重大级别以上突发公共事件，由省政府相关应急指挥机构或省政府 工作组统一指挥或
指导有关地区、部门开展处置工作。
现场应急指挥机构负责现场的应急处置工作。
需要省政府相关部门共同参与处置的突发公共事件，由该类突发公共事件的业务主管部门牵头，其他部门予以协助。
3.2.5 应急结束
重大级别以上的突发公共事件应急处置工作结束，或者相关危险因素消除后，现场应急指挥机构予以撤销。
3.3 恢复重建
3.3.1 善后处置
要积极稳妥、深入细致地做好善后处置工作。突发公共 事件对附近公众的居住和生活造成威胁时，应及时组织转移安置。转
移安置由事发地县(区)级人民政府组织实施。有关部门要依照有关规定，积极做好抚恤、理赔、补助或补偿等工作。
3.3.2 调查和评估
要对重大以上级别突发公共事件的起因、性质、影响、责任、经验教训和恢复重建等问题进行调查评估。
3.3.3 恢复重建
特别重大和重大突发公共事件发生后的恢复重建工作，由事发地人民政府负责。省政府有关部门根据调查评估报告和受灾地区
恢复重建计划，提出建议或意见，按有关规定上报国务院有关部门请求支援。
3.4 信息发布
突发公共事件的信息发布要及时、准确、客观、全面。事件发生的第一时间要向社会发布简要信息，随后发布初步核实情况、
政府应对措施和公众防范措施等，并根据事件处置情况做好后续发布工作。
4、应急保障
省政府有关部门要按照职责分工和相关预案做好突发公共事件的应对工作。同时，根据本预案，切实做好应对突发公共事件的
人力、物力、财力、交通运输、医疗卫生及通信保障等工作，保证应急救援工作的需要和灾区群众的基本生活，以及恢复重建工作
的顺利进行。
4.1 队伍保障
要按照军警民相结合、自救和互救相结合的全省应急救援队伍体系建设基本原则，健全各领域、各行业的应急救援队伍。驻军
和武警部队、公安、预备役民兵是全省应急救援的骨干和突击力量，按照有关规定参加应急救援工作。公安、消防、煤矿、非煤矿
山、危险化学品等高危行业要建立专业化的应急救援队伍，并以此骨干队伍为主体，逐步整合现有各类专业救援力量，形成一队多
用和一专多能的专业队伍。
根据各种紧急事件的性质和特点，为便于紧急事件发生后迅速而有组织地开展自救互救， 日常要以各行业大中型企事业单位
技术骨干和青壮年职工、青壮年农牧民为主，招募多种行业急救队伍，对其开展培训和演练，充分发挥各类人才和社会救援力量的
作用。
4.2 经费保障
要保证所需突发公共事件应急准备和救援工作资金。对受突发公共事件影响较大的行业、企事业单位和个人要及时研究提出相
应的补偿或救助政策。要对突发公共事件财政应急保障资金的使用和效果进行监管和评估。
鼓励社会团体、企事业单位、公众和其他组织依照《中华人民共和国公益事业捐赠法》等有关法律、法规的规定进行捐赠和援
助。
4.3 物资保障
要建立健全省内重要应急物资监测网络、预警体系和应急物资生产、储备、调拨及紧急配送体系，完善应急工作程序，确保应
急所需物资和生活用品的及时供应，并加强对物资储备的监督管理，及时予以补充和更新。
各级政府要根据有关法律、法规和应急预案的规定，做好物资储备工作。
4.4 市场秩序保障
省政府有关部门要按照职责分工，负责维持工商企业和市场正常运营，严厉打击哄抬物价、囤积紧缺商品、欺行霸市等非法行
为。
4.5 基本生活保障
要做好受灾群众的基本生活保障工作，保证灾区群众吃、穿、住、用、医等方面的需要。
4.6 医疗卫生保障
卫生部门负责组建医疗卫生应急专业技术队伍，根据需 要及时赶赴现场开展医疗救治、疫病预防控制等卫生应急工作。省政
府有关部门要根据灾害情况和事发地州(市、地) 级人民政府的请求，及时为受灾地区提供药品、器械等卫生和医疗设备。必要时
，组织动员红十字会等社会卫生力量参与医疗卫生救助工作。
4.7 交通运输保障
要保证紧急情况下应急交通工具的优先安排、优先调度、优先放行，确保运输安全畅通。要依法建立紧急情况社会交通工具的
征用程序，确保抢险救灾物资和人员能够及时、安全送达。
处置突发公共事件期间，公安、交通管理部门要以抢险第一的原则加强交通管制，开设应急救援“绿色通道”，保证应急救援
工作的顺利开展。
4.8 治安保障
加强对重点地区、重点场所、重点人群、重要物资和设备的安全保护，依法严厉打击违法犯罪活动。必要时，依法采取有效管
制措施，控制事态，维护社会秩序。
4.9 通信保障
建立健全应急通信和广播电视保障工作体系，完善公用通信网，建立有线和无线相结合、基础电信网络与机动通信系统相配套
的应急通信系统，确保通信畅通。
4.10 设备保障
要做好救援和抢险设备的配备和保养，建立各种救援抢险设备的数据库，保证在应急处置中调得出、用得上、起作用。
4.11 公共设施保障
省政府有关部门要按照职责分工，分别负责煤、电、气、水的供给，以及废水、废气、固体废弃物等有害物质的监测和处理。
4.12 社会动员保障
要明确实施社会动员的具体条件、范围、程序、时间、提供救助的内容、方式和相关保障制度等，做好宣传动员和组织工作。
法律救助要在当地司法行政机关的指导下进行。
4.13 人员防护保障
要指定或建立与人口密度、城镇规模相适应的应急避险场所，完善紧急疏散管理办法和程序，明确责任人，确保在紧急情况下
公众安全，有序转移或疏散。
要采取必要的防护措施，严格按照程序开展应急救援王作，确保人员安全。
5、监督管理
5.1 预案演练
各地区、各部门要结合实际，有计划、有重点地组织有关部门对相关预案进行演练。
5.2 宣传和培训
宣传、教育、文化、广电、新闻出版等有关部门要通过图书、 报刊、音像制品和电子出版物、广播、电视、网络等，广泛宣
传 应急法律法规和预防、避险、自救、互救、减灾等常识，增强公众的忧患意识、社会责任意识和自救、互救能力，各有关方面
有计划地对应急救援和管理人员进行培训，提高其专业技能。
5.3 责任与奖惩
突发公共事件应急处置工作实行行政领导负责制和责 任追究制。
对突发公共事件应急管理工作中做出突出贡献的先进集体和个人要给予表彰和奖励。
对迟报、谎报、瞒报和漏报突发公共事件重要情况或应急管理工作中其他失职、渎职行为的单位和个人以及行政负责人，依法
给予行政处分；对构成犯罪的，依法追究刑事责任。
6、附 则
根据实际情况的变化，及时修订本预案。
本预案自发布之日起实施。
青 海 省 人 民 政 府
二00五年十二月二十四日
刘加良. 山东大学法学院 讲师
内容提要: 从审级控制的进路消除民事案件的同案异判，有利于在更广层面和更深层次上制度性防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租，使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。实现特殊民事案件的同案同判，须将其一审管辖权统一上提一级；实现一般民事案件的同案同判，须取消裁量型发回重审和调适法定型发回重审。民事案件同案同判的审级控制会受到民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用和裁判文书说理制度之改进的影响。
作为以宪法为制定根据的子法，民事诉讼法负有促进宪法走向具体化的任务。作为与实体法相对应的程序法，民事诉讼法天然的具有保障民法实施的工具性价值。宪法中的平等原则与民法中的平等原则共同要求民事司法权的运作应以“追求平等”为基本前提和逻辑起点。在民事诉讼中，法律意义的平等与事实意义的平等亦不等同，二者之间总是存在着或大或小且兼具客观性、长期性和可理解性的距离，但案情相同或相似的民事案件面对的裁判结果若截然相反或存在的差异超出一般人所能容忍的幅度，就会构成对法律平等保护民事主体原则的动摇与嘲讽，削弱宪法平等权的实际价值与保障力度。“具体个案是看得见的法典，摸得着的规则。公民通过个案中一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正，或者司法实践中同案异判，实际上便向人们传递着消极信息，法治原则将无法真正得到张扬，人们便无法通过前后一贯的案件信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。”[1]在占法院受案量八成以上的民事案件中解决同案异判问题，可在更广层面和更深层次上做到同案同判，有利于在制度意义上防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租，使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。具体的策略多种多样，其中审级控制的进路必不可少。
一、特殊民事案件同案同判的审级控制
本文所指的特殊民事案件包括疑难复杂的民事案件、新类型民事案件和具有普遍法律适用意义的民事案件，它们的社会关注度更高，更易引发影响性诉讼。对特殊民事案件的处理若出现同案异判的结果，会在更大的范围冲击“禁止差别，反对歧视”之平等保护观念的扎根与培育，会以更大的力量以点破面的削弱一般公众对司法权威的认可与尊重。
近些年来，最高法院多次通过司法解释以诉讼标的额为最重要的标准将民事案件的一审管辖权往下调整，致使各级法院的民事案件审理负担与其级别之间呈现出愈发严格的反比例关系，法院的级别越低，其民事案件审理负担越重。当前80%以上的民事案件一审任务由基层法院承担，中级法院对特殊民事案件进行一审的情况整体偏少，特殊民事案件的终审法院（二审法院）很少是高级法院和最高法院，中级法院通常作为特殊民事案件之终审法院的级别明显偏低，这与较高级别的法院负有统一裁判标准以消除同案异判的组织性法定责任相背离。这种状况如得到长期的放任，将导致较高级别之法院的系统内监督职能和规训权威虚化，消解同案异判的行动会因此具有各自为战、缺乏团体理性和成果甚微的特征。
向上级法院请示汇报、制定司法解释和发布指导性案例是克服特殊民事案件处理中同案异判现象的既有制度安排，从实际效果看，它们均存在很大的局限性。具体而言：（1）第一审法院就个案向终审法院请示汇报，会实质性的影响其审判独立性，会造成两审终审制的形同虚设，当事人的审级利益和司法制度的正当性会因此直接减半。经过多年的反思，案件请示汇报制的弊端几成共识。虽然相关的作法目前仍时有发生、彻底根绝仍尚需时日，但终审法院就个案作出答复受到了日趋严格的禁止或规范。也就是说，伴随着案件请示汇报制大行其道的时代一去不复返，第一审法院通过案件请示汇报的途径获得特殊民事案件之处理思路的可能性将会越来越小，无奈之下的独自处理在很小的地域范围内即可产生同案异判的几率便会大增。（2）针对全国范围内很长时间里具有普遍性的问题，最高法院方可制定司法解释。可是，特殊民事案件涉及到的普遍性问题多是地域性的或是阶段性的，用制定司法解释的方法来应对，有“杀鸡动用牛刀”和“撒大网逮小鱼”的浪费之嫌。另外，司法解释为条文型法律渊源，滞后性、不周延性是其无法克服的缺陷，其制定亦需耗费一段不短的时间，这些均无法适应特殊民事案件的变动不居性和审限特定性。简言之，张力小、灵活性差的司法解释很难及时且针对性强的消解特殊民事案件中的同案异判。（3）审理特殊民事案件时，法院会经常碰到法律依据缺乏或模糊的情形，此时以法律依据为大前提的司法推理就无法顺利展开，在法典修改和司法解释制定难以指望时，担负“找法”任务且不得拒绝裁判的法院就会被迫的作出随意选择，导致裁判尺度无法统一。为缓解这一问题，作为法典和司法解释的补充物，应对更为及时和灵活性更强的指导性案例制度引起了实务和理论层面的共同关注。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）在2010年11月26日的公布施行和最高法院首批指导性案例（共四个）在2011年12月20日的发布，虽然能够说明相关的制度建设已初具规模且遵循“少而精”的立场，但也透露出指导性案例从编选、推荐、报送、确定到发布整个过程的漫长。单一制的国家结构形式对高级法院发布指导性案例之权力的排除与否定，必然造成最高法院对发布指导性案例之权力的垄断，最高法院对这种垄断权力的行使必须得借助自下而上的案例报送，案例报送过程的耗时长短绝非最高法院可以控制。所以，指导性案例的发布肯定无法很好的满足特殊民事案件的处理对时效性的起码要求。此外，《案例指导规定》第7条要求地方各级法院审理类似案件时应当参照指导性案例，但该条文基于指导性案例有别于英美法系的判例而没有对制裁后果进行规定，使之被界定为倡导性规范，地方各级法院可以将其作为裁判文书说理的参考，但不能作为法律依据直接予以援引，即指导性案例没有刚性的约束力，其对特殊民事案件处理中自由裁量权的制度性规制留有不少可轻易予以软化的缝隙。
相形之下，为做到同案同判，把特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级更为可取。实行如此的管辖权向上转移后，特殊民事案件的第一审法院最低是中级法院，第二审法院最低是高级法院，这样可充分调动高级法院在消除同案异判中的积极性、自主性，高级法院在特殊民事案件审理中的及时作为除了能弥补制定司法解释和发布指导性案例在效率方面的不足外，还能可行性很高的保证类似案件之裁判尺度的省域统一，这后一好处在当前显得格外重要。“全国上下一盘棋”的治理策略和“大一统”的过往情结使得在全国范围内统一法律适用成为迫切的追求，找到足以在全国范围内消除同案异判的药方成为普遍性的作法，一定区域内经过实践总结出的应对经验被看成是“不上档次”或“格局不够”。谋求裁判尺度之全国统一的努力的功利性初衷值得肯定、可以理解，但它们对大国的区域差异和社会发展不平衡关注不够，不得不在全国行动的整体层面之外允许“例外”和“变通”的出现，时间一长“谋求裁判尺度的全国统一”就自然而然的形同虚设，成为难以实现的空谈口号。正是因为全国统一行动的策略导致消除民事案件同案异判的收效甚微，同一高级法院所辖范围内不同中级法院之间关于特殊民事案件同案同判之协调机制的试行才会崭露头角。显而易见，这种试行机制的建立与维系成本不高，推行过程中遇到的省域内障碍容易克服，但会普遍性的导致消除特殊民事案件同案异判的责任主体级别过低，并会使对相关省际同案异判的消除寸步难行、束手无策。特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级，有利于不同的高级法院在借鉴中级法院既有有益经验的基础上，尽快建立并良好的维系针对特殊民事案件同案同判的协调机制。这种进路不仅有助于同时做到特殊民事案件裁判尺度的省域统一和省际统一，还有助于极大的降低制度成本，因为高级法院的数量不到中级法院的十分之一、高级法院的智力资源与沟通协调能力整体上要远胜中级法院一筹。需要指出的是，特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级，尽管在一定程度上会增加较高级别法院的审理负担以及起初阶段的适应困难，但性价比很高的此举在实现同案同判方面的更大收益应被放到首要位置予以考量。
二、一般民事案件同案同判的审级控制
根据我国《民事诉讼法》第153条的规定，第二审法院发回重审的事由有事实性事由和程序性事由之分。其中，前者表现为“一审判决认定事实错误”和“一审判决认定事实不清、证据不足”两种情形；后者表现为“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”一种情形。针对事实性事由，第二审法院可以发回重审，也可以查清事实后改判，拥有自主选择发回重审或改判作为结案方式的法定权利，发回重审不是第二审法院的唯一选项，此类发回重审被称之为裁量型发回重审。针对程序性事由，第二审法院负有“必为”的法定义务，只能以发回重审作为结案方式，此类发回重审被称之为法定型发回重审。
具有同样的事实性瑕疵时，由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为裁量型发回重审的存在而面临霄壤之别的外在评价，因为此时“改判”意味着“肯定有错”、“发回重审”意味着“可能没错”。具有不同的程序性瑕疵时，由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为法定型发回重审之事由的主观色彩浓烈而面临相同的命运，因为此时程序性瑕疵可否容忍的认定标准实难把握。由此可见，既有的制度设计如不加以改进，其对同案异判的诱发力就很难得到平抑。笔者认为，发回重审制度的理性改进可从如下两个方面展开：
（一）取消裁量型发回重审
从“查清事实后改判”的立法用语来看，当“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形出现时，第二审法院选择改判须以“查清事实”为前提条件。如此立足文义的规范解释很容易给人错觉，即第二审法院针对此两种情形发回重审无须做到“查清事实”。然而，第二审法院得出一审判决存在事实问题的结论必须经过对比性的判断，而这种在后的对比性判断理应以在前的“查清事实”为参照基点。否则，第二审法院的认定就失去了依据正当性和逻辑自洽性。由此可知，针对“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形，第二审法院选择发回重审抑或改判都得具备“查清事实”的前提。“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式做出决定。”[2]依同案同判之“相同情况相同对待，类似情况类似对待”的基本要求，既然一审判决之问题皆属事实性瑕疵、“查清事实”的同样前提都已具备，第二审法院针对具有事实性瑕疵的一审判决就不应给出不一样的评价。
针对具有事实性瑕疵的一审判决，若第二审法院选择了发回重审，就会导致当事人因为重审程序的经历而不得不付出更多的时间、精力和经济成本，就会导致当事人因为先前程序的经过而没有得到吸收或排解的不满继续淤积，进而就会使得当事人藉由诉讼来化解民事纠纷的意愿减弱，当事人起初对国家司法制度的信心亦会因此丧失；若第二审法院选择了改判，当事人之间已处于非正常状态的民事权利义务关系就会得到尽快的修复，当事人在重审程序中付出的代价就会因为二审程序对一审程序之监督功能的及时发挥而得以避免，当事人在个案中对效率的正当追求就会得到更好的满足。通过对比不难发现，对于具有事实性瑕疵的一审判决，改判的方案可让当事人获得更大更好的程序利益，而发回重审的方案除极大贬损当事人的程序利益外，还为第二审法院借口事实性瑕疵的认定标准缺乏具体性与可操作性而滥用发回重审权提供了空间。为克服裁量型发回重审的种种弊端，2002年4月15日最高法院以法释（2002）24号的名义通过的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第1条专门把第二审法院将具有事实性瑕疵的一审判决发回重审的次数一律限定为一次；2010年12月28日最高法院以法发（2010）61号的名义公布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第6条第1款特别把第二审法院将事实不清、证据不足的一审判决发回重审的次数较法释（2002）24号有所松动、略显退步的规定为“原则上一次”。虽然司法解释的相关设计能够在很大程度上弥补《民事诉讼法》对裁量型发回重审的次数未作明确规定而产生的不足，但这些固守法院本位主义的努力还是无法根绝裁量型发回重审的任意性，同案异判和当事人的程序利益受到贬损的现象还是一如既往的缺乏刚性约束。司法实践中，裁量型发回重审已长时间的沦为很多二审法官减少案件实体处理工作量或规避涉诉信访风险的主要手段之一。所以，在裁量型发回重审的弊端远盖过其制度收益的局面迄今无法扭转的当前，既然第二审法院在续审制的审级关系模式下拥有认定事实的合法权力，那么刻不容缓的明智作法应是在有效保障当事人之审级利益的基础之上，取消裁量型发回重审，明确规定第二审法院对于具有事实性瑕疵的一审判决只能进行改判。唯如此，才能确保第二审法院一视同仁的审查存在事实问题的一审判决和存在法律适用问题的一审判决，才能确保当事人在针对存在事实问题的一审判决提起上诉后拥有对第二审法院之结案方式的确定预期，也才能确保第二审法院对存在事实问题的一审判决提供出符合宪法之平等保护要求的应对方案。
（二）调适法定型发回重审
法定型发回重审以“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”为唯一事由，采概括性的主观判断方法，难以避免众说纷纭、莫衷一是的解释出现。不严格遵守强行性规范显然属于“违反法定程序”，但在法律没有明文授权时对任意性事项作出处分和违背训示性规范是否属于“违反法定程序”？出现这一短期内难以统一答案的问题，固然与程序安定原理没有得到透彻的领悟有关，但与立法用语的粗疏也不无很大关系。“一审判决违反法定程序”不足以单独成为法定型发回重审的事由，还须加上“可能影响案件正确判决”这一结果性配件。如此的设计被指责为“重实体轻程序，重结果轻过程”，这种指责自二十世纪九十年代初倡导程序公正以来就从未停息。再者，第二审法院对“可能影响”的主观性标准把握难以统一，拥有很大的自由裁量空间，致使违反法定程序之情形与结果均相差无几的一审判决面对不同的评价，甚至致使“违反法定程序严重的一审判决因不可能影响案件正确判决而未被发回重审，违反法定程序轻微的一审判决却因可能影响案件正确判决而被发回重审”的倒挂怪状出现，第一审法院严重违反法定程序的行为由此得到放任、纵容与变相的鼓励。因此，为实现民事案件同案同判的审级控制，法定型发回重审制度理应进入检讨与重构的视野。
高桥宏志认为：“发回一般适用于控诉审考虑到当事人的审级利益并认为由一审进行审理较为合适的情形，可分为必须发回和任意发回两种情形。所谓必须发回，是指当控诉审撤销驳回原告之诉的原判决时，必须将案件发回一审的情形。”[3]我国民事诉讼当前实行两审终审制，案件的实体性问题在没有严重程序性瑕疵的前提下能够得到两级法院的实质性审理，此为当事人所享有的审级利益。当存在违背强行性规范和法无明文规定而擅自处分任意性事项的情形时，第一审法院对案件的实体性问题进行的实质性审理有名无实、徒有其表，与未进行实质性审理没有本质区别，发回重审的必要性已然具备、无法忽视。当存在开庭前就证据较多或复杂疑难的案件不组织证据交换、逾期送达、审判人员未在庭审笔录上签字等违背训示性规范的情形时，第一审法院对案件的实体性问题所进行的实质性审理虽有瑕疵，但无害于当事人所享有的审级利益，发回重审将有损于程序安定和诉讼效率，理由在于，“与效力规范不同，训示规范多是鼓励性规定，严格遵守固然有其必要，但是如未遵守，其诉讼法上的效力也不会受到什么影响，所以不得在事由以违背训示规范为由，要求撤销已实施的诉讼行为或已进行的诉讼程序。”[4]不加区分的把存在程序性瑕疵的一审判决均发回重审的作法，的确能够在一定时期内提升程序公正的地位，但从长远看，这种具有表层性、肤浅性、极端性的提升会过犹不及的影响一般公众对程序公正的普遍认可，会大面积的诱使“不同的程序性瑕疵，同样的制裁方法”现象产生，加剧审级控制视域内的同案异判。
废止法定型发回重审制度是类似于因噎废食的畏难之举，对其予以合理改进方是可取之路。借助具体列举与抽象概括相结合的技术路线来促成法定型发回重审之适用事由的客观化无疑是改进尝试中的首要之选。在这一方面，最高法院在1992年颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）就早已有所作为。其第181条将法典中“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”这一事由解释为“审判人员及书记员应当回避而未回避”、“未经开庭审理即作出判决”、“普通程序中未经传票传唤当事人而缺席判决”三种情形和“其他严重违反法定程序的”四种情形。前三种情形的具体性便于第二审法院轻易作出明确的认定。最后一种情形的兜底性要求第二审法院在认定足以导致发回重审的一审程序性瑕疵时须参照前三种情形，尽管这种借他者之具体性的映照来克服兜底情形之抽象性的企图不能对第二审法院的自由裁量权形成足够的遏制且实际效果亦不理想，但其从用语上摈弃了法典中以实体处理的结果回溯认定一审程序违法的主观标准，并为严重程序性瑕疵与轻微程序性瑕疵的区分提供了规则层面的例证。人类认知能力的相对有限性决定了具体列举所有的严重程序违法情形极为困难，但这并不意味着如下次优途径的匮乏：以程序规范的分类为基础，立足于司法统计的数据分析和第二审法院审判经验的专项总结，寻找出与再审事由之数量规模不相上下的严重程序性瑕疵的常发样态并将其逐一规定，辅之《民诉意见》第181条那般但通常不得适用、仅为表征规则之灵活性的兜底设计。
三、民事案件同案同判之审级控制的限度
民事案件同案同判的审级控制以上诉案件的形成和第二审程序的经历为必要条件，其可能取得的效益在规模上取决于一审裁判文书可上诉的比率和第二审程序启动的次数。第一审法院判决结案的比例越高，民事案件同案同判之审级控制的用武之地就越大，反之亦然。以“案结事了人和”为指向的“调解优先，调判结合”的司法政策自2002年以来一再被重申，调解结案和撤诉结案受到第一审法院的高度青睐，调解撤诉结案率不断攀升并获得了相对于判决结案率的明显优势，被排除可上诉文书范围之外的民事诉讼调解书和准予撤诉的裁定书蔚为可观，第二审程序的非必经性得到进一步的强化，民事案件在经历第一审程序之后演变为上诉案件的比例相应大幅度减少。另外，为细分第一审程序以使审理程序具备针对不同民事案件的适应性，力争做到“小微案件快速审、简单案件简易审，复杂案件普通审”，实行一审终审的小额诉讼程序已进入决策者的视野并会借助民事诉讼法典的再次修改而很快走入司法实践。小额诉讼程序全国适用率平均达30%的立法预期将会增加两审终审制之例外情形的数量，降低两审终审制的涵摄力，更多的一审判决将具有不可上诉性。简而言之，民事案件同案同判之审级控制的覆盖面当前已明显受到民事诉讼调解复兴的影响，将来还会受到小额诉讼程序大规模适用的冲击；即便不考虑当事人基于诉讼成本、上诉风险、维权策略等因素而可能产生的不上诉之意愿，民事案件同案同判的审级控制与民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用之间呈现的此消彼长态势决定了不能高估其在基本面上的作用。
无论是以改判的形式抑或以发回重审的形式来实现对一般民事案件同案同判的审级控制，第二审法院都得以说理充分的文书作为载体。历经多年的倡导与鼓励，第二审法院的裁判文书中“不敢说理，不愿说理，不善说理”的状况得到些许改观，但笼统说理时至今日仍是极为普遍的现象，其对第一审法院的指引仍具有模糊性和不确定性，致使第一审法院对其裁判中存在的瑕疵难以形成明确的认识，第一审法院今后处理类似案件时仍然会不知所措、故错重犯。二审裁判文书阐明理由不到位，会使民事案件同案同判的审级控制以自我抵销、自我毁坏的方式给人浅尝辄止的印象和隔靴搔痒的感觉。裁判文书“最主要的功能仍然是社会的，是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明，以及在可能的情况下，为后来的类似案件处理提供一种导引”[5]。除非尽快配套以良善的裁判文书说理制度，否则民事案件同案同判的审级控制之难尽如人意的状况将一如既往。与此相关的改进需注意如下两方面的问题：（1）要尽量尊重第一审法院的自由裁量权。当两级法院的分歧只聚焦于自由裁量事项，第二审法院原则上不能以自己的判断取代第一审法院的判断，除非存在显失公平的情形，因为第二审法院不拥有优越于第一审法院的自由裁量权，更何况此时的改判不仅会严重挫伤第一审法院的积极性，而且会由于无法做到理由充分的说服而造成“案结事不了”的结果。（2）说理要公开但不宜过细。目前第二审法院发回重审的具体理由不是载于当事人可以获得的裁定书中，而是载于附送给第一审法院但当事人无法获得的内部指导函中。当事人无从知晓发回重审的具体理由，其对重审程序中裁判结论的形成也就无法施加相应的积极影响，这不符合程序多方参与性原理的起码要求，当事人的程序主体地位在此得到轻视。根除秘密附送内部指导函的潜规则，方可符合程序正义的确保裁定书成为第二审法院阐明发回重审之具体理由的唯一载体。另外，第二审法院在发回重审的裁定书中阐明具体理由时，既不能像过去及当前一样过于笼统，也不能矫枉过正的过于详细，要在促进审级监督和维护第一审法院审判独立之间取得平衡，要特别申明第一审法院对于发回重审的裁定书中载明的具体理由没有必须接受的义务，不管第一审法院是否接受，当事人对经由重审程序作出的裁判文书又提起上诉的，即使先后存在的瑕疵不同，第二审法院也不得再次发回重审。
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[1] 白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，《中国法学》2003年第3期，第134页。
[2] [美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页。
[3] [日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第461-462页。
[4] 邵明：《现代民事诉讼基础理论》，法律出版社2011年版，第196页。
[5] 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第220页。
出处:《当代法学》2012年第5期
