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建筑工程施工挂靠双方的法律风险及其防范

苏发钧 向芳


　　挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

　　根据《建筑法》 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （以下简称司法解释）、《建筑工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释 的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。

一、被挂靠企业的法律风险

1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

　　一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

　　被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

　　因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

4、管理费可能被没收。

　　司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

　　《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严，还会引发诉讼，影响以后投标时的资格审查；另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

二、被挂靠企业法律风险的防范

1、采用内部承包方式。

　　被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

（1）将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人（需有项目经理资质）签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

（2）由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

（3）加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

　　这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、严格控制合同履行过程中的风险。

（1）被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。
湖北省武汉市人民政府


武汉市人民政府令
　（第１２２号）


　　《武汉市集体合同办法》已经２０００年９月１８日市人民政府第３５次常务会议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　王守海
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００年９月３０日
　　　　　　　　　　　　　 武汉市集体合同办法

第一章　总则





　　第一条　为了规范集体合同制度，维护职工与企业的合法权益，建立和谐稳定的劳动关系，促进企业发展，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于本市各类企业。


　　第三条　企业应当依照《中华人民共和国劳动法》和本办法的规定签订集体合同。
　　集体合同是企业职工方与企业方就劳动条件、劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议


　　第四条　签订集体合同应当遵循平等合作、协商一致的原则。


　　第五条　依法签订的集体合同对企业和全体职工具有约束力。企业制订的规章制度不得与集体合同相抵触。企业与职工个人签订的劳动合同中，有关劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定。


　　第六条　劳动行政主管部门对集体合同的签订、履行进行监督管理。
　　上级工会对集体合同的签订、履行进行指导和监督。

第二章　集体合同的签订





　　第七条　集体合同由企业工会代表职工与企业签订。尚未建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。


　　第八条　集体合同可以包括以下内容：
　　（一）劳动报酬；
　　（二）工作时间；
　　（三）休息休假；
　　（四）保险福利；
　　（五）劳动安全卫生；
　　（六）合同的期限；
　　（七）变更、解除、终止集体合同的条件和程序；
　　（八）履行集体合同发生争议的协商处理；
　　（九）违反集体合同的责任；
　　（十）双方认为应当协商约定的其他内容。
　　企业工会或者职工代表与企业可以根据实际情况签订综合性集体合同，也可以签订单项集体合同。集体合同的期限为１至３年。
　　集体合同规定的劳动条件、劳动报酬等标准，不得低于国家和省、市人民政府规定的最低标准。


　　第九条　签订集体合同必须经过集体协商。
　　一方书面提出签订集体合同要求的，另一方应当在１５日内就签订集体合同的有关事项作出书面答复，并且与对方进行协商。


　　第十条　参加集体协商的双方代表人数应当对等，各方代表人数不得少于３人，并且各自确定１名首席代表。
　　企业法定代表人和企业工会主席分别担任企业方与职工方的首席代表；因故不能担任的，应当书面委托一名代表担任。其他代表由企业和企业工会分别确定。
　　尚未建立工会的企业，职工方协商代表由职工或者上级工会指导职工推举产生，并且必须得到企业半数以上职工的同意；首席代表由参加协商的代表推举产生。


　　第十一条　企业应当保证协商代表履行职责必要的时间。协商代表履行职责占用工作时间，其工资和其他待遇不受影响。
　　职工方协商代表在劳动合同期内，除严重违反劳动纪律、企业规章制度、或者严重失职、徇私舞弊，对企业利益造成重大损害，以及被依法追究刑事责任外，企业不得与其解除劳动合同。
　　企业不得因为职工方协商代表履行职责而给予不公平待遇。企业经济性裁减人员，协商代表有优先保留工作的权利。


　　第十二条　职工方与企业方应当在举行集体协商会议的７日前，将拟定协商的事项和参加协商的代表名单通知对方。集体协商会议召集人由双方首席代表轮流担任。


　　第十三条　经过集体协商达成一致的集体合同草案，应当提交企业职工代表大会或者全体职工大会讨论、表决，经过全体职工代表或者全体职工半数以上同意，集体合同草案即获通过。
　　集体合同草案未获通过的，由双方重新协商修改后，再次提交讨论、表决。


　　第十四条　集体协商未达成一致的，经过双方同意可以中止协商，并且商定下次协商的时间、地点、内容。中止协商期限最长不得超过３０日。
　　双方签订集体合同的实际协商时间，最长不得超过６０日。


　　第十五条　集体合同草案通过后，由集体协商双方首席代表签字。企业应当自集体合同双方签字之日起７日内，将集体合同文本及说明一式５份，报送有管辖权的劳动行政主管部门审核，企业工会也应当同时报送上一级工会。


　　第十六条　劳动行政主管部门收到集体合同文本后，应当依据法律、法规的规定，对下列内容进行审核：
　　（一）合同双方的主体资格是否符合法律、法规的规定；
　　（二）是否经过集体协商，集体协商是否符合规定的程序；
　　（三）合同内容是否与法律、法规的规定相抵触。


　　第十七条　劳动行政主管部门应当在收到集体合同文本之日起１５日内，将书面审核意见送达集体合同双方；在１５日内未提出书面异议的，集体合同即行生效；提出异议的，合同双方应当进行协商修改，重新报送。


　　第十八条　上一级工会对集体合同有异议的，应当及时通知双方首席代表，并将书面意见反馈劳动行政主管部门。


　　第十九条　企业应当自集体合同生效之日起１０日内，向全体职工公布集体合同文本。
　　集体合同有效期内首席代表变更，不影响集体合同的效力。


　　第二十条　职工方应当在集体合同生效后，将集体合同文本及说明等材料上报上一级工会备案。

第三章　集体合同的变更、解除和终止





　　第二十一条　有效期内的集体合同经双方协商一致，可以变更或者解除。


　　第二十二条　有效期内的集体合同有下列情形之一的，任何一方可以要求变更或者解除：
　　（一）签订集体合同所依据的法律、法规修改或者废止的；
　　（二）由于不可抗力，致使集体合同部分或者全部不能履行的；
　　（三）企业破产、停产、兼并、解散，或者生产经营状况发生重大变化，致使集体合同无法履行的；
　　（四）法律、法规规定的其他情形。
　　一方提出变更或者解除集体合同要求的，应当提供相关证据材料并且说明理由，另一方当给予答复，并且在７日内由双方进行协商。


　　第二十三条　变更或者解除集体合同的，按照本办法规定的签订集体合同的程序办理。


　　第二十四条　集体合同期满前６０日内，双方应当进行协商，重新签订集体合同。


　　第二十五条　集体合同期限届满，或者双方约定的解除、终止条件出现时，该集体合同即行终止。

第四章　集体合同履行的监督





　　第二十六条　集体合同双方应当按照集体合同的约定，自觉履行义务，并且接受劳动行政主管部门和上级工会的指导、监督。


　　第二十七条　集体合同履行的日常监督，可以由企业与工会双方组成本企业集体合同监督委员会（小组）负责，也可以由双方根据需要选择其他形式。
　　监督中发现的问题应当以书面形式提交双方首席代表，双方首席代表应当认真研究和协商处理。


　　第二十八条　双方首席代表每年至少在职工代表大会或者全体职工大会上报告一次集体合同的履行情况。


　　第二十九条　履行集体合同发生争议，通过协商不能解决的，一方或者双方可以向有管辖权的劳动争议仲裁机构申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起１５日内向人民法院提起诉讼。
　　履行集体合同发生争议时，双方应当维护正常的生产经营和工作秩序。


　　第三十条　违反本办法规定，有下列情形之一的，由劳动行政主管部门责令改正，予以警告；造成经济损失的，责令赔偿经济损失；构成犯罪的，依法提请司法机关追究刑事责任：
　　（一）采用不正当手段胁迫签订或者履行集体合同的；
　　（二）打击报复参加协商的代表的；
　　（三）签订或者履行集体合同发生争议时激化矛盾，给企业或者职工造成损害的；
　　（四）有关人员在签订集体合同时，玩忽职守、徇私舞弊，致使国家遭受重大损失的。


　　第三十一条　违反本办法的规定，同时违反其他法律、法规的，依照有关法律、法规处理。


　　第三十二条　集体合同一方未履行集体合同约定义务的，应当承担相应的违约责任。

第五章　附则




　　第三十三条　实行企业化管理的事业单位签订集体合同，以及签订行业性、区域性集体合同，参照本办法执行。


　　第三十四条　本办法自发布之日起施行。