论情节犯
王国平
内容提要：在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件，决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪，称之为“情节犯”。但是，关于“情节犯”，在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件，是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态，即有没有既遂、未遂问题，情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢？情节犯是要保存、还是应当废除？对此，学术界观点不一，本文亦主要从这几个方面予以探讨。
关键词： 情节犯 定罪情节 量刑情节 犯罪客观要件 主观要件 综合性要件
一、“情节犯”概念探讨
（一）、“情节”一词的词义
“情节”一词，由“情”和“节”二字组成，“情”是指事物存在的空间位置，“节”是指事物的时间和发展环节，故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”，它是指客观上存在于刑法中的，决定和影响对行为人的定罪和量刑的，犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。
（二）、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念，学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①
另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态，它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②
上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件，后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷，主要理由如下：
（1）第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件，有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件，还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件，主客观要件的综合，它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。
（2）第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件，这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件，它是犯罪主客观要件的综合，它离不开犯罪的四要件，不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀！此外，情节犯包不包括数额犯尚存在争议，笔者在此认为情节犯不应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额巨大”是一项具体性的规定，他不需要综合性的判断，只要是客观上达到了一定的数额程度即构成该罪。因此，数额犯中的“数额巨大”的情节是犯罪的客观构成要件，而并不是像情节犯中的情节是综合性构成要件。鉴于此，笔者不赞成上述两种观点。在这里，我们可以将情节犯定义为：情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。
二、情节犯形态：有没有既遂、未遂形态
关于情节犯是否存在未遂形态，大多数人认为情节犯不存在未遂问题，但有一部分人认为情节犯存在未遂的形态，且这一未遂形态具有可罚性。持此观点者的主要理由是：
（1）将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点，自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界公认的观点认为，犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。即既遂的构成要件说。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障碍，而未达犯罪既遂的情况③。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现，自然成立犯罪未遂。
(2) 从将情节犯的情节理解为犯罪构成要件以外综合定罪要件的观点来看。情节的是否具备并不直接决定具体犯罪既未遂的成立。也就是说，作为刑法分则具体犯罪的情节犯，仍然有可能成立犯罪未遂。只是在这种情形下，如果成立犯罪未遂，必然会影响到情节的成立与否。④
本人在此不赞同这种观点，认为情节犯只存在成立与否的问题，不存在犯罪的既遂与未遂问题。主要理由如下：
（1）根据情节犯的定义，情节犯是以一类以情节严重、情节恶劣为综合构成要件的犯罪。其中的情节是犯罪主客观要件的综合，它是一种高度概括性的规定，并不一定要所有的要件里的内容都具备才能成立情节犯。仅仅以情节犯中的情节是犯罪构成要件，就推导出情节犯存在犯罪未遂是不妥的。我们知道，犯罪的未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况这一点是没有争议的。但不能说犯罪未遂是欠缺犯罪的某个构成要件的犯罪形态，因为只要行为成立犯罪就必然是符合犯罪的所有构成要件的。而不管其是否是既遂还是未遂。
（2）情节犯中的情节严重是该类犯罪成立的必备要件，如果说情节犯存在未遂，那么就是说情节尚未达到严重的程度，而在情节犯中情节不严重的就已经不成立情节犯了。就谈不上处罚问题了，但在犯罪未遂形态中一般是比照既遂犯从轻或减轻处罚。在这种情况下，连犯罪都不成立，讨论它存在未遂又有何意义。
（3）情节犯存在未遂，并具有可罚性，这一观点缺乏依据。既然将某一行为作为情节犯处理，就说明该行为已经符合情节犯的构成要件了，行为已经达到了情节严重的程度了。而情节犯作为综合性要件的情节构成，是行为人的人身危险性与社会危害性的综合，只要这其中的任何一个要件达到了严重的程度，就成立为情节犯，除非该行为不是情节犯。即使情节犯存在未遂形态，也不具有可罚性。否则就是与情节犯的忠旨相违背的。之所以将该类行为定为情节犯，是因为该行为已经达到了情节严重的程度了，在这一意义上讲，情节犯已经是既遂了。
（4）将情节犯理解为构成要件之外的综合性要件来看，情节的是否具备不决定具体犯罪的既未遂的成立，进而认为情节犯存在犯罪未遂，是不合理的。的确情节犯所对应的犯罪具体行为会存在着行为未达到行为人所预期的结果。但这并不等于情节犯就存在未遂。情节犯是对这些行为在性质上的一种概括。不管具体的行为是否达到了效果，只要认为是刑法规定的情节严重，就认为是情节犯的既遂了。
因此，基于以上理由，本人认为：讨论情节犯不存在既遂与未遂的区分，要严格区分情节犯的形态，没有实际意义。虽然，在情节犯的所依附的具体犯罪行为有时会存在未遂形态，但这并不影响情节犯既遂的成立。
三、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争
关于情节犯之情节在犯罪构成的地位学术界观点不一，有人认为二者是并列关系，也有人认为情节就是犯罪构成要件。在刑法学界二者的关系主要有如下几种观点：
（1）观点一：认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面，犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节，情节不是与要件并列的关系。”⑤还有的认为，情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一，但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件，因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用，犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。⑥ 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件，它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度，它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的，而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件，只要未达到“情节严重”的程度，我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合，因为如果仅仅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪，“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此，本人认为观点一不太合理。
（2）观点二：认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑦ 如上文所述，情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现，而是主客观要件的综合，这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件，情节作为构成要件不能独立性存在，还可以综合性的存在的，从而也可以对犯罪构成四要件加以补充。正是因为情节众多，现实社会的复杂性，难以对某方面加以具体规定，才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节，内容虽丰富，涵括主客观方面，无法称之为一具体的要件，但该概括性的情节却不是凭空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件，或者说是综合性的构成要件。因此，基于此观点二有其不合理之处。
（3）观点三：认为我国（1979）刑法“为避免繁琐，片面追求简明，其结果却是简而不明。例如，我国刑法中随处可见的‘情节严重’一词，其内涵与外延都极其含糊”，“至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。”该观点同时认为，1997年刑法“在立法指导思想上摈弃了‘宁粗勿细’的原则，而且追求明确性，使刑法具有可操作性，这是一个历史性的进步。”⑧ 对此有的学者提出了反对的观点，其理由是：
第一：“情节严重”的规定，虽然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于说具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二：“情节严重”的规定具有抽象性，但相对抽象的立法规定不等于粗疏性，相反，在许多情况下，法律规定的越具体，漏洞就越多，而且损害法律的简短价值。
第三：任何法律都需要司法工作人员的理解，刑法也不例外，不能认为，需要司法工作人员理解的规定，就是不好的规定。
第四：我国实行惩办与宽大相结合的刑事政策，并非将一切危害行为都当作犯罪处理，这决定了“情节严重”这一概念具有必要性。⑨
笔者在此认为，作为一部法律必然会有许多具有高度概括性的词语，它不可能达到十分形象具体的程度，否则就不是法律了。“情节严重”一词，虽然内涵与外延很模糊，但并不是不具有可操作性。相反，正是因为刑法中出现了像“情节严重”这一类的规定，才更需要司法人员加强对刑法的理解，而不是仅仅简单的适用法律。此外，从法理意义上讲，由于法律具有的相对稳定性，与现实社会的复杂多变性之间的矛盾的存在，就需要法律具有高度的概括性，这样有利于减少立法的成本，而不是反复的修补、修漏。“情节严重”的规定适用于不同的时期，它会随着社会价值观念的变化，而认定“情节严重”的判断标准不同。从这一点意义上讲，“情节严重”这一规定还是具有很强的可操作性的。同时“情节严重”是立足于一般的社会价值标准的，一般的公民是能够对其做出基本的价值判断的。因此，本人在此不同意第四种观点。
此外，关于此问题还有很多观点，在此不一一阐述。
总之，笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件，而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。
四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系
深圳市人民政府2012年行政审批制度改革事项目录
广东省深圳市人民政府
深圳市人民政府令（第246号）深圳市人民政府2012年行政审批制度改革事项目录
《深圳市人民政府2012年行政审批制度改革事项目录》已经2012年10月10日市政府五届六十七次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市长 许勤
2012年12月14日
深圳市人民政府2012年行政审批制度改革事项目录
一、上级政府下放和委托实施的行政审批事项目录
国务院、省政府下放和委托我市实施的行政审批事项共180项，其中下放实施164项，委托实施16项。
实施机关
序号
事项名称
备注
市发展和改革委员会
1
省内糖蔗收购价格的制定与调整
省政府下放实施事项
2
除省内生产企业直销给用户以及由省属民爆器材经营企业销售以外的民爆器材的流通费用标准及销售价格的制定与调整
省政府下放实施事项
市经济贸易和信息化委员会
3
成品油经营单位（含汽车加气站）危险化学品经营许可证（甲种）核发
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“危险化学品经营许可”
4
第一类非药品类易制毒化学品生产、经营许可
省政府下放实施事项
5
监控化学品用户审核与备案
省政府下放实施事项
6
进口兽药通关单开具
省政府下放实施事项
7
地级以上市国土资源部门颁发采矿许可证的非煤矿矿山企业、省安全生产监督管理部门负责以外的尾矿库和石油天然气企业的安全生产许可证审批
省政府下放实施事项
8
县级国土资源部门颁发采矿许可证的非煤矿矿山企业（不含尾矿库）的安全生产许可证审批
省政府下放实施事项
9
地级以上市人民政府及其有关主管部门审批、核准、备案的在建建设项目的安全设施设计审查与竣工验收审批
省政府下放实施事项
10
剧毒化学品经营单位危险化学品经营许可证（甲种）核发
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“危险化学品经营许可”
11
融资性担保公司变更审批（变更名称、组织形式、跨市变更公司住所、调整业务范围、分立或者合并）
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“融资性担保机构设立、变更”
12
流动渔民申请入户、转户（港、澳地区渔民）审核
省政府下放实施事项
13
建设禁渔区线内侧的人工鱼礁审批
省政府下放实施事项，我市无此项审批业务
14
省管权限海洋与渔业自然保护区实验区参观、旅游的审批
省政府下放实施事项，我市无此项审批业务
15
省属企业自由类技术进出口合同登记
省政府下放实施事项，调整为行政服务
16
软件出口合同登记
省政府下放实施事项，调整为行政服务
17
粤港澳流动渔船雇用渔工作业证审核
省政府下放实施事项，调整为行政服务
实施机关
序号
事项名称
备注
市经济贸易和信息化委员会
18
外商投资企业、来料加工企业直通港澳自货自运厂车许可
省政府下放实施事项，调整为行政服务
19
烟花爆竹批发许可
国发〔2012〕52号文件下放事项
20
设立旧机动车鉴定评估机构审批
国发〔2012〕52号文件下放事项，并入市级审批事项“二手车鉴定评估机构设立审批”
市财政委员会
21
市、县工商机关登记的中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批
省政府下放实施事项
22
港、澳、台地区会计师事务所对市、县工商机关登记企业临时办理审计业务审批
省政府下放实施事项
23
市、县收入范围的行政事业性收费减免审批
省政府下放实施事项
市规划和国土资源委员会
24
采矿权新立登记
省政府下放实施事项
25
采矿权延续、变更、注销登记
省政府下放实施事项
26
地质勘查资质丙级审批
省政府下放实施事项
27
探矿权延续、变更、保留、注销登记
省政府下放实施事项
28
探矿权转让审批
省政府下放实施事项
29
地质灾害治理工程勘察、设计、施工和监理单位丙级资质审批
省政府下放实施事项
30
地质灾害危险性评估单位丙级资质审批
省政府下放实施事项
31
永久性测量标志拆迁审批
省政府下放实施事项
32
市域内示意性地图审批
省政府下放实施事项
33
丁级测绘资质审批
省政府下放实施事项
34
土地复垦方案审批
省政府下放实施事项
35
农林开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的项目用地审核
省政府下放实施事项
36
房地产开发企业三级及以下资质核准
省政府下放实施事项
37
城市规划编制单位丙级资质认定
省政府委托实施事项
38
采矿权转让审批
省政府下放实施事项，国发〔2012〕52号文件下放的“市县级人民政府地质矿产主管部门审批的采矿权的转让审批”并入该项
39
房地产开发企业二级资质核准
省政府委托实施事项，省政府转移给社会组织
40
房地产估价机构三级资质核准
省政府委托实施事项
41
探矿权新立登记
省政府委托实施事项
42
省级矿泉水注册登记
省政府下放实施事项
43
县级矿产资源规划审核
省政府下放实施，作为内部管理事项
44
基本农田保护区的划定和调整
省政府下放实施，作为内部管理事项
实施机关
序号
事项名称
备注
市规划和国土资源委员会
45
镇级土地利用总体规划修改审核
省政府下放实施，作为内部管理事项
46
丙、丁级测绘作业证核发
省政府下放实施事项
47
地质遗迹认定
省政府下放实施事项
48
渔业船舶初次检验、营运检验和临时检验的证书核发
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“渔业船舶检验”，由市海监渔政处负责实施
49
渔业船舶船用产品检验与发证
省政府下放实施事项，由市海监渔政处负责实施
50
渔业航标的设置审批
省政府委托实施事项，并入市级审批事项“渔业航标的设置和变更”，由市海监渔政处负责实施
市人居环境委员会
51
放射性同位素与射线装置辐射安全许可证核发
省政府委托实施事项
52
省管权限拟退役关闭固体废物集中处置设施场所核准
省政府下放实施事项
53
部分建设项目环境影响评价文件的审批
省政府下放实施事项
54
部分建设项目发生重大变化后，环境影响评价文件的重新审批（含环境影响报告超过5年的审核）
省政府下放实施事项
55
部分建设项目环境保护设施验收[含核设施、核技术利用，铀（钍）矿和伴生放射性矿的放射性污染防治设施验收]
省政府下放实施事项
56
市、县级自然保护区的调整审核
省政府下放实施事项
57
强制性清洁生产审核重点企业名单核定及评估验收
省政府下放实施事项
58
严控废物处理许可证核发
省政府下放实施事项
市交通运输委员会
59
占用、挖掘非高速公路国省道审批
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“占用、挖掘道路”
60
省管非高速公路国省道改造平面交叉道口审批
省政府下放实施事项
61
经营省内水路旅客及液货危险品运输业务审批
省政府下放实施事项
62
外商投资经营港口业务的备案初审
省政府下放实施事项
63
港口设施保安符合证书年度核验
省政府下放实施事项
64
相邻两市间公路超限运输审批
省政府下放实施事项
65
省管非高速公路用地范围以内设置非公路标志审核
省政府下放实施事项
66
港澳企业从事营业性道路运输审批
省政府下放实施事项
67
地方人民政府审批或核准的港口设施和航道及其设施建设项目竣工验收
国发〔2012〕52号文件下放事项，调整为行政服务
市卫生和人口计划生育委员会
68
涉及饮用水卫生安全产品卫生许可
省政府下放实施事项，国发〔2012〕52号文件取消的项目第55、56、57项不再审批
69
消毒产品生产企业卫生许可
省政府下放实施事项
70
职业健康检查机构资质认定
省政府下放实施事项
实施机关
序号
事项名称
备注
市卫生和人口计划生育委员会
71
饮用水供水单位卫生许可
省政府下放实施事项
72
护士执业注册
省政府下放实施事项
73
港澳服务提供者举办门诊部的执业登记和变更
省政府下放实施事项
74
外籍医师来华短期行医核准
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“外国及港澳台医师短期行医执业注册”
75
港澳台医师来内地短期行医核准
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“外国及港澳台医师短期行医执业注册”
76
公共场所卫生许可
省政府下放实施事项，国发〔2012〕52号文件下放的“公共场所改、扩建卫生许可”并入该项。除下列三类场所外，下放至区政府实施：1.列入市政府享受便利直通车服务的大企业；2.菜篮子工程企业（包括大型连锁经营企业）；3.重大活动卫生监督保障工作指定接待单位。国发〔2012〕52号文件取消的项目第58项不再审批
77
设区的市级以上计划生育技术服务机构执业许可审批和校验
省政府下放实施事项，国发〔2012〕52号文件下放的“计划生育技术服务机构设立许可”并入该项
78
省管权限的建设项目职业卫生“三同时”的备案、审核、审查和竣工验收
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“建设项目职业卫生‘三同时’的备案、审核和竣工验收审查”
79
省管权限内中医医疗机构外籍医师来华短期行医执业许可
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“外国及港澳台医师短期行医执业注册”
80
省管权限内中医医疗机构港澳台医师来内地短期行医执业许可
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“外国及港澳台医师短期行医执业注册”
81
职业卫生安全许可证核发
省政府下放实施事项，我市无此项审批业务
市公安局
82
外国人短期来华口岸签证审批
省政府下放实施事项，由广东省公安厅深圳出入境签证办事处承接
83
外国人入境后申请延期、变更审批
省政府下放实施事项
84
大型活动（A级）烟花爆竹燃放许可
省政府下放实施事项
85
粤港澳流动渔船雇用渔工证核发
省政府下放实施事项
实施机关
序号
事项名称
备注
市公安局
86
三级、未定级安全技术防范系统设计、施工、维修单位资格证核发
省政府下放实施事项
87
外国人、港澳居民、台湾居民遗失护照、通行证等旅行证件出境申请核准
省政府下放实施事项
88
营业性射击场配置射击运动枪支审核
省政府下放实施事项
89
《边境特别管理区通行证》核发
省政府下放实施事项，由广东省边防总队第六支队承接
90
边防警戒区内建设项目审批
省政府下放实施事项
91
200万-500万元安全技术防范工程设计方案的审批及其工程竣工验收
省政府下放实施事项
市民政局
92
非公募基金会设立、变更、注销登记
省政府下放实施事项
市司法局
93
司法鉴定机构变更登记
省政府委托实施事项
94
司法鉴定人执业变更登记
省政府委托实施事项
95
基层法律服务工作者执业核准
国发〔2012〕52号文件下放事项，调整为日常管理
市人力资源和社会保障局
96
外国专家来华工作许可
省政府委托实施事项
97
市县属技工学校的设立审批
省政府下放实施事项
98
特种作业人员资格认定（除省直和中直单位以外）
省政府下放实施事项
市文体旅游局
99
印刷品印刷企业设立、变更审批（出版物印刷企业、外商投资企业除外）
省政府下放实施事项，下放至区政府
100
承印加工境外一般性出版物审批
省政府下放实施事项
101
申请设立出版物批发企业或者其他单位申请从事出版物批发业务及其变更事项审批（外商投资、新华书店、外文书店除外）
省政府下放实施事项，下放至区政府
102
加工贸易项下光盘进出口审核
省政府下放实施事项，下放至区政府
103
举办涉港澳和在歌舞娱乐场所进行的涉外营业性演出审批
省政府下放实施事项，下放至区政府
104
非宗教内容的一次性内部资料性出版物准印证核发
省政府下放实施事项，下放至区政府
105
中外合资、中外合作经营娱乐场所设立、变更
省政府下放实施事项，下放至区政府
106
设立互联网上网服务营业场所省内连锁经营单位审批
省政府下放实施事项，下放至区政府
107
演出经纪机构设立、变更
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