中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定（普通业务：京九铁路项目）
中国 亚洲开发银行
中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定
（普通业务：京九铁路项目）
（签订日期１９９４年１０月２７日）
中华人民共和国（以下称借方）和亚洲开发银行（以下称银行）之间一九九四年十月二十七日签订的贷款协议。
鉴于
（Ａ）借方为本贷款协议计划表１中所述项目的Ａ部分的目的，已向银行申请贷款；
（Ｂ）借方为根据由赠款供资的项目Ｂ部分向借方的铁道部（以下称铁道部）提供政策支持的目的，已向银行申请技术援助（技术援助），根据一项技术援助协议（技术援助协议），银行已同意为此目的提供一项多达相当于六十万美元（ＵＳ＄６００，０００）的赠款；并且
（Ｃ）银行已同意按以下阐述的条件从银行的普通资本来源中向借方提供贷款；
因此双方现达成如下协议：
第一条 贷款条例；定义
第１．０１款 一九八六年七月一日银行的“普通业务贷款条例”的所有条款，适用于本贷款协议，其效力和作用如同在本协议中完全列出的一样，然而，以如下修改内容为准（普通业务贷款条例进行如下修改之后以下称为贷款条例）：
（ａ）删除第２．０１款（１７）项，代之以：“术语‘美元’或符号‘＄’指美利坚合众国货币中的美元。”
（ｂ）删除第２．０１款（２６）项和（２７）项，下列成为新的第２．０１款（２６）项：“‘美元金库’指银行为支付银行从普通资本来源中贷出的美元贷款而筹资的目的所进行的未偿还美元借款的总库。”
（ｃ）删除第３．０２款第一段最后一句。
（ｄ）删除第３．０２款（ｂ）（ｉｉ）项，代之以“（ｉｉ）与贷款有关的‘合格的借款’指与贷款有关的未偿还的借款，即指银行一九九二年六月三十日以后在美元总库中提取的未偿还借款。”
（ｅ）第３．０６款（ａ）项的最后一句删除，以及第３．０６款（ｂ）项中“作为银行接受的日期”几个字删除。
（ｆ）删除第４．０２款，代之以：“从贷款账户中提款应以美元进行。”
（ｇ）删除第４．０３款（ａ）项，代之以：“贷款本金应以美元偿还。”
（ｈ）删除第４．０４款，代之以：“贷款任何部分的利息应以美元支付。”
（ｉ）“及根据第５．０２款的任何特殊贷款手续费”几个字从第４．０５款中删除。
（ｊ）删除第４．０９款，列入下面的一个新的４．０９款：
尽管在这些条例中有任何相反的条款，但在银行认为它不能为提款目的支付美元的例外情况下，本贷款中从贷款账户中的提款应以银行认为合适的货币进行。有关的贷款本金和利息应以这种货币偿还和支付。以该种货币支付的贷款本金的利率应以这种货币引起的银行费用加上利差为基础，两者由银行随时合理地决定。
第１．０２款 贷款条例中规定的几个术语，在本贷款协议中使用时，除非上下文有其他要求，否则具有条例中说明的相应含义，下面另外几个术语含义如下：
（ａ）“京九铁路”指本贷款协议计划表１中所述的铁路线，包括本项目；
（ｂ）“行政法规”指《铁路法》和所有随时可能管理、控制和制约铁道部或其任何继承者的业务或法律地位的法律、规章、规定、命令和授权，包括规定经营范围和原则的营业执照、登记文件和许可证；
（ｃ）“铁道部”指借方的铁道部或其任何继承者；
（ｄ）为贷款条例的目的和在其含义内的“项目执行机构”指负责执行该项目的铁道部；
（ｅ）“项目设施”指本项目下已提供或将提供的设施或设备；
（ｆ）“铁路法”指一九九○年九月全国人民代表大会通过的《中华人民共和国铁路法》。
（ｇ）“技术援助协议”指本贷款协议的备考部分（Ｂ）中提到的技术援助协议。
第二条 贷款
第２．０１款 银行同意从银行的普通资本来源中借给借方数额为二亿美元（＄２００，０００，０００）的贷款。
第２．０２款 借方应根据贷款条例第３．０２款向银行支付利息。
第２．０３款 （ａ）借方应按每年０．７５％的比率支付手续费。该项手续费应在本贷款协议签订六十（６０）天后开始的连续期间，按贷款数额（减去随时提取的数额）增长，具体如下：
在第一个十二个月的期间，按＄３０，０００，０００；
在第二个十二个月的期间，按＄９０，０００，０００；
在第三个十二个月的期间，按＄１７０，０００，０００；之后，按贷款的全额。
（ｂ）如果贷款的任何数额被取消，本款（ａ）段中说明的贷款的每一部分数额应按取消量占取消之前贷款全额的相同比例减少。
第２．０４款 贷款利息和其他费用应当每半年，即于每年的一月十五日和七月十五日支付。
第２．０５款 借方根据本贷款协议计划表２中规定的分期偿付表偿还从贷款账户中提取的贷款本金。
第三条 贷款收入的使用
第３．０１款 借方应根据本贷款协定的条款使贷款所得应用于本项目供资的支出上。
第３．０２款 由贷款所得供资的货物和劳务及贷款数额在各类货物和劳务间的分配应按本贷款协议计划表３的条款，因为该计划表可按借方和银行达成的协议随时修改。
第３．０３款 除非借方和银行达成其他协议，否则由贷款所得供资的货物和劳务应按本贷款协议计划表４和计划表５的条款采购。银行可以拒绝向没有真正按借方和银行之间达成的程序采购货物或劳务的合同、或银行不满意其条件的合同供资。
第３．０４款 除非借方和银行达成其他协议，否则借方应使由贷款所得供资的所有货物和劳务完全用于执行本项目。
第３．０５款 为贷款条例第８．０３款的目的从贷款账户提款的结账日期应为一九九七年六月三十日，或借方和银行间随时同意的其他日期。
第四条 特别契约条款
第４．０１款 （ａ）借方应使铁道部勤勉有效地、并按照良好的管理、财务、工程、环境和铁路惯例执行本项目和京九铁路的建设。
（ｂ）在执行本项目和京九铁路的建设及其设施的运行中，借方应履行本贷款协议计划表６中规定的所有义务，或使其得到履行。
第４．０２款 除了贷款所得，借方应根据需要立即使铁道部得到所要求的资金、设施、劳务、土地和其他资源，以便执行本项目和京九铁路的建设及其设施的运行和维护。
第４．０３款 （ａ）在本项目的执行过程中，借方应根据借方和银行满意的人数和条件聘请为借方和银行接受的称职的、合格的顾问和承包人。
（ｂ）借方应使本项目按照借方和银行接受的计划、设计标准、规格、工程进度表和建设方法执行。在准备好后，借方应按银行合理要求的细节立即向银行提供或安排这些计划、设计标准、规格和工程进度表，及之后对其做的任何实质性修改。
第４．０４款 借方应确保执行该项目和京九铁路的建设及其设施的运用的有关部门和机构的活动，按良好的管理政策和程序进行和协调。
第４．０５款 （ａ）借方应对本项目设施的保险按符合良好惯例的程度、险种和数额做出使银行满意的安排。
（ｂ）在不限制上述内容的通用性的情况下，借方给为本项目进口的和由本贷款所得供资的货物对其获得、运输和交付到使用或安装地点过程中的危险事件保险，或安排保险，这些保险的任何赔偿应以能自由地用来重置和修理这些货物的一种货币支付。
第４．０６款 （ａ）借方应建立，或使铁道部建立记录和账目，这些记录和账目应能够确定由本贷款所得供资的货物和劳务，以公开其在本项目中的使用情况，能够记录本项目的进程（包括其成本），以及根据一贯遵守的合理的会计原则，反映负责执行本项目和项目设施的借方的机构或其任一部分的业务和财务状况。
（ｂ）借方应：（ｉ）建立或使铁道部建立本项目基建账目以及铁道部全面业务的专账（资产负债表，损益表和资金流动表）；（ｉｉ）使这些账目和有关的财务报表，按照一贯使用的适当的审计标准，由独立审计师每年审计一次，这些独立审计师的资历、经验和权限应被银行接受；（ｉｉｉ）得到之后尽快，但在任何情况下不晚于每有关财政年度结束后九（９）个月，向银行提供这些经过审计的账目和财务报表的证明合格的副本及有关审计师的报告，全用英文；以及（ｉｖ）向银行提供银行随时合理地要求的有关这些账目和财务报表及其审计的其他信息。
（ｃ）一旦编就，但在任何情况下不迟于有关财政年度结束后九个月，（ｉ）根据本项目Ｂ部分技术援助的结果，铁道部应向亚行提交京九铁路开始运营后全部运营的形式上的财务报表（资产负债表、损益表、资金流动表）；（ｉｉ）在完成京九铁路组织机构安排后，铁道部应向亚行提交京九铁路经审计的账务的合格副本及其有关的审计师的报告，均以英文书就。
（ｄ）经银行要求，借方应使银行能够随时与借方的审计师讨论铁道部本项目的财务报表和有关本项目的财务情况，并应授权和要求这些审计师的任何代表参加银行要求的任何这样的讨论，但任何这样的讨论只应在铁道部的一名经授权官员在场的情况下进行，除非铁道部另行安排。
（ｅ）根据应由借方（通过铁道部）和银行同意的成绩指标和执行活动的预报的实际情况应于每一财政年度结束九（９）个月内向银行提交。
第４．０７款 （ａ）借方应向银行提供，或安排向银行提供，银行合理地要求的报告和信息，即（ｉ）贷款，及贷款所得和维持这种劳务的支出；（ｉｉ）由贷款所得供资的货物和劳务；（ｉｉｉ）本项目和京九铁路；（ｉｖ）负责执行本项目和京九铁路的建设及其设施的运用的铁道部和借方其他机构，或其任一部分的管理、业务和财务状况；（ｖ）借方国内的财政和经济状况及借方的国际收支状况；以及（ｖｉ）有关本贷款目的的任何其他事务。
（ｂ）在不限制上述内容的通用性的情况下，借方应向银行提供，或安排向银行提供有关执行本项目及有关本项目设施的运用和管理的季度报告。这些报告应按银行合理要求的形式、详细情况及期限内向银行提交，并尤其应表明本季度内取得的进展和遇到的问题，为解决这些问题采取的或建议采取的步骤，以及下一季度内建议的活动计划和预期进展情况。
（ｃ）实际完成本项目后立即，但在任何情况下不晚于之后三（３）个月或为此目的借方或银行间同意的较晚的日期内，借方应按银行合理要求的形式和详细情况就该项目和京九铁路的执行和最初营运情况准备一份报告向银行提供，包括其成本，借方履行贷款协定下其义务的情况和贷款目的的实现情况。
第４．０８款 借方应使银行的代表能够检查本项目、由贷款所得供资的货物及任何有关的记录和文件。
第４．０９款 借方应确保项目设施和京九铁路按良好的管理、财务、工程、环境、铁路和维护及经营惯例经营、维护和修理。
第４．１０款 （ａ）借方和银行的共同意愿是，欠非银行的债权人的其他外债，不应通过对借方资产行使留置权的办法拥有任何高于贷款的优先权。为此目的，借方保证：（ｉ）除非银行另行同意，否则如果对借方的任何资产产生任何留置权以担保任何外债，该留置权应依照事实平等和按比例地保障贷款的本金、利息和其他费用的支付；及（ｉｉ）借方在产生或允许产生这种留置权时，将制定出有关的明文规定。
（ｂ）本款（ａ）段的规定不适用于：（ｉ）在购买财产时，仅作为支付财产的购买价格的保障而对财产产生的任何留置权；或（ｉｉ）银行业务的普通过程中产生的和保障不超过一年到期的债务的任何留置权。
（ｃ）本款（ａ）段使用的术语“借方资产”包括借方的任何政治分支或任何机构的资产和任何这样的政治分支的任何机构的资产，包括中国人民银行及为借方行使中央银行职能的任何其他机构。
第五条 中止、取消、到期日的提前
第５．０１款 作为按贷款条例第８．０２款（１）项的目的中止借方从贷款账户中提款权的一种额外情况，兹规定如下：银行如果认为行政法规或其任何条款将要或可能对本项目的执行或项目设施的运用产生不利影响时可采取任何方式取消、中止或修订这种法规或其任何条款。
第５．０２款 本贷款协定第５．０１款中规定的额外情况也被规定为为贷款条例第８．０７款（ｄ）项的目的将到期日提前的额外情况。
第六条 生效
第６．０１款 下列内容被规定为按贷款协议第９．０１款（ｆ）项的目的对本贷款协议的生效的附加条件：
（ａ）本贷款协议应由借方的国务院批准；及
（ｂ）应按本贷款协议计划表６第６段所规定建立一个专门工作组。
第６．０２款 按贷款条例第９．０４款的目的本贷款协议签订后九十（９０）天被规定为本贷款协议生效的日期。
第七条 其他
第７．０１款 按贷款条例第１１．０２款的目的，中国人民银行行长或主管副行长指定为借方的代表。
第７．０２款 按贷款条例第１１．０１款的目的规定下列地址：
借方
中国人民银行
成方街３２号
西城区
北京，邮编１００８００
中华人民共和国
电报挂号：ＲＥＮＭＩＮＢＡＮＫ
ＢＥＩＪＩＮＧ
电传：２２６１２ ＰＢＣＨＯ ＣＮ
２２１０７４ ＰＢ ＣＺＤ ＣＮ
传真号：（８６－１）６０１－６７２４
银行
亚洲开发银行
７８９号信箱
马尼拉，菲律宾
电报挂号：ＡＳＩＡＮＢＡＮＫ
ＭＡＮＩＬＡ
电传：２９０６６ ＡＤＢ ＰＨ （ＲＣＡ）
４２２０５ ＡＤＢ ＰＭ （ＩＴＴ）
６３５８７ ＡＤＢ ＰＮ （ＥＴＰＩ）
传真号：（６３－２） ７４１－７９６１
（６３－２） ６３２－６８１６
（６３－２） ６３１－７９６１
（６３－２） ６３１－６８１６
鉴于以上内容，各方通过其正式授权的代表，使本贷款协议在第一页所写的年月日以各自的名字签署，并在银行本部互换。
注：附表一、二、三、四、五、六略。
中华人民共和国授权代表 亚洲开发银行授权代表
黄桂芳 舒尔茨
（签字） （签字）
内容提要: 刑事诉讼的价值判断将直接影响到诉讼公正的实现。而对中国影响至深的传统工具主义法律观必然使得刑事诉讼更多地关注对犯罪的控制与打击。在对传统法律工具主义的批判过程中，现代刑事诉讼的价值取向已经确立了个人权利优先的诉讼价值，而这种价值的确立得到了具有普适性的现代法治理念的验证。
一、价值取向问题的提出
刑事诉讼中不同利益群体的存在决定了价值取向问题的存在。针对不同的利益群体冲突，国家法必须进行调整，在这个过程中，其价值指引将直接决定不同群体诉讼权利和刑事诉讼现代化的实现。
（一）利益冲突存在的必然性
利益冲突的存在决定了利益权衡与选择的存在，刑事诉讼中的利益主体很多，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、其他诉讼参与人、社会、国家，以及各个涉入刑事诉讼中的国家机关和各个机关中的个体。因此刑事诉讼中的冲突也呈现出一种非常复杂的局面，既包括市民社会与政治国家之间对于诉讼案件处理立场不同时产生的冲突，也包括涉入刑事诉讼中各个国家机关之间的利益分配冲突；既包括国家与个人之间的总的利益冲突，也包括国家分别与被追诉人、被害人以及其他诉讼主体的冲突，还包括不同诉讼参与人之间各自的利益冲突。而在这种种冲突之中，个人和国家之间的冲突以及随之而来的利益选择是最引人瞩目的，也是对撞得最激烈、最难调和的。因为尽管市民社会和政治国家之间的对抗一直是政治哲学上的经典论题，但其在刑事诉讼中也仅仅主要以程序的社会可接受性的方式出现，涉及社会心理的问题；而诉讼中国家机关之间的利益冲突及权衡则可以在国家的整体名义下进行内部协调和分配；诉讼参与人之间的利益冲突由于是平等主体之间的冲突，多数可以通过经济、精神抚慰，甚至国家代为“复仇”的方式得到调和。而国家与个体之间的利益权衡则不同，在某种程度上，国家与个人之间的冲突是天然的，自从国家产生就开始了，从未停止过，在刑事诉讼中表现得尤为明显，而且都涉及到对个人最可珍视的价值及利益的权衡。
诉讼中利益权衡的进行主要是通过立法进行的，因为调整矛盾、进行利益选择正是法律的主要作用之一。法律调整利益权衡的过程中，如下问题是国家必须面对的：最应珍视和保护的利益是什么？各种利益要求如何排序？对利益的倾斜限度在哪里？对于这些问题，国家必须以一般规则的形式予以回答并确定下来，因为或然性、临时性的处理方式将会给法的安定性，乃至社会生活整体带来灾难。国家调整诸多利益冲突遵循的一个总的原则是“两害相比取其轻”，“两利相比取其重”，其目的正如庞德所言“尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和磨擦降低到最小限度。”[1]但是上述总原则也不能解决全部问题，因为不同主体的价值取向会促使人们作出不同的利益评估。此时，由于市民社会的权利让渡，就使得国家作为主体作出的利益评估具有了至少在形式上的权威性。当然，每个国家都有自己的利益平衡逻辑和标准，也有自己独特的需要优先考虑的利益序列，然而，建立在合理的逻辑证成和经验哲学基础上的某些评价标准已经得到了普遍的认可，比如“生命利益高于财产利益，健康利益高于娱乐利益，在合理的战争情形下，国家利益高于个人利益等。”[2 ]不过即便如此，利益权衡也始终是一个难题。由于刑事司法制度比任何其他社会制度都更多地涉及国家权力的运用、法律的权威，以及个人权利和利益中最值得珍视的生命、自由、安全和财产，因此在产生国家利益、社会利益和个人利益的冲突时，利益平衡的难度也就更大一些，抉择也需要更加谨慎。
（二）刑事诉讼价值准则对利益权衡的导向作用
一国的刑事诉讼价值准则无疑决定着诉讼中利益权衡和博弈的方向。诉讼目的的阐述直接体现了国家诉讼价值的判断。近现代以来，极端和单纯的利益倾向已经慢慢淡化，各国刑事诉讼的目的都以有效保障人权，同时充分实现刑罚权为追求。但是这无疑只是一种理想状态，刑罚权的实现与人权保障往往会发生抵牾，而由于司法资源的绝对有限性，这种抵牾常常严重到必须取舍其中之一的程度。而人权体系中本身存在的利益的多元性更是增加了这种取舍的难度。
各国的刑事政策在不同诉讼价值准则判断的指引下形成了不同模式，帕克提出的犯罪控制模式和正当程序模式对当今的刑事司法制度作出了很好的概括。犯罪控制模式重视国家和社会整体利益，而正当程序模式则注重个体利益。由此，在整体利益和个体利益发生冲突时，两种不同模式的刑事诉讼的选择也必将是不同的。人们一般认为，大陆法系主采犯罪控制模式，英美法系则主采正当程序模式，但这实际上是对大陆法系刑事诉讼制度的一种误读，这种理解可能是基于大陆法系在法庭对抗方面表现得不如英美法系的庭审那么富有“戏剧性”，法官的主导性更强一些；也可能还有出于“经济崇拜”对英美的制度了解得更深入的原因。按照笔者的理解，目前的两大法系国家，只要承认自己是法治国，尊崇宪政思想，都偏重于对正当程序模式的选择，只不过在具体作法上有所不同罢了，犯罪控制模式至少在西方发达国家已经逐步淡出。这是因为，法治国家考察刑事诉讼合理性的标准自近现代以来就是考察对国家权力的约束和对个体利益珍视的程度。正如博登海默所言：“一个发达的法律制度经常会试图阻滞压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡”。[3]
当然，出于秩序维持、社会安定和维护一般公民整体利益的需要，在任何时期，国家必然都会以国家名义下的“正当理由”侵犯或干预某些特定公民的利益，甚至包括剥夺生命，但在特定的社会状况下，国家对于公民利益的侵犯程度的合法界限又是一个具有时代性的政策问题。因此，尽管个体利益在世界各发达国家的刑事程序中都呈现出日益彰显的态势，国家权力的行使也越来越谦抑，但在司法实践中，各国在不同时期，出于不同需求，在兼顾多元化司法利益的基础上，其刑事政策又会呈钟摆式摇摆调整。比如，美国在二战之后，个人主义哲学思潮高涨，致使其在刑事诉讼中作出了声势浩大的“正当程序革命”，大幅度增强了被追诉人的权益保护，但到了上个世纪 70 年代，在面对刑事犯罪日益增加的压力时，最强调“正当程序”的美国也调整了自己的司法措施，就某些权利保护程序作出了修改，以削弱这些程序对打击犯罪的妨碍。1984 年，美国《犯罪综合控制法》的出台，以及证据排除规则的实际运用等，都说明了美国刑事诉讼中利益重心的适当转移。当然，这些转移都是以基本人权的不克减为基础的。[4]
（三）我国刑事诉讼利益权衡的现状
我国 1996 年的刑事诉讼法修改大大增加了保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的内容，如无罪推定原则的确立、律师介入时间的提前、庭审制度的改革等；2012 年的刑事诉讼法修改更是将尊重和保障人权写入了法典第二条，实现了与宪法精神的直接对接。同时，大量有关被追诉人权益保障的文献可谓汗牛充栋。但是，尽管人权保障在形式上已经被提到了一个较高的层面，修改后的刑事诉讼法在很多实质内容上也体现了这一点，但长期以来在我国占据压倒性心理地位的传统工具主义法律观仍然根深蒂固，使得很多制度单个来看都体现了保障人权、抑制国家权力，但整体而言这些制度的优点却很容易在制度的全盘运行中消弭。比如我们规定了上诉不加刑制度，但是由于抗诉制度的存在，以及再审制度中没有确立有利于被追诉人的救济原则，上诉不加刑在实践中流于形式；我们规定了回避制度，但是由于没有合理和全面的对相关人员身份及背景的公示制度，回避的可适用性极低；我们规定了证人出庭的义务，但是由于没有规定传闻证据规则，书面证言依然具有可采性；我们规定了审前羁押期限及其延长条件，确立了强制措施适用的比例原则，但是实践中相关部门往往适用最长的羁押期限，并倾向于适用最严厉的逮捕措施……这种制度设计上频频出现的明显漏洞以及实践中极力倾向于国家权力扩张的做法并不是偶然的，归根到底还是科学的价值观没有得到真正的认同，传统工具主义法律观依然在作祟。因此，从我国的司法现状判断，尽管我们 1996 年和 2012 年两次刑事诉讼法修改已经大大强化了对个体利益的重视，但总体而言，我国刑事诉讼现在还处于犯罪控制模式之中。
二、工具主义法律观对刑事诉讼价值设定的影响
（一）工具主义法律观对刑事诉讼价值设定的影响
工具理性是人们为了对自然、社会和人的控制而设计并运用各种技术手段的理性，它主要体现在现代化科技系统以及科层制官僚体系中。工具理性的基础是科学定律和逻辑规则，而这两者都是不可变更的，因此工具理性本身与价值选择无关。马克斯·韦伯认为合理性可以分为形式合理和实质合理，也即工具理性和价值理性。工具理性是人对自然和规律的认识，价值理性则是对自身价值的不断追问。这两者一直都交织在人类历史中。随着社会和科技的发展，人发现自然和社会规律的能力越来越强，但对生活意义和目标追问的答案却越来越迷惑，这正是由于工具理性的过分发展会造成价值理性的萎缩。[5]这种去价值化的工具理性渗透到法律领域，形成了传统的工具主义法律观，其特征是认为法律只是实现社会治理目标的手段、工具，没有任何其它价值或者目的。传统工具主义法律观对于公正良法的实现是不利的，它只注重预先设定的结果，对结果实现的过程并不关注。在传统工具主义法律观下，实体法比程序法更能得到重视，实体法被视为内容和目的，而程序法则成为了形式与手段。
中国的传统工具主义法律观反映在刑事法律领域，主要体现在刑法及刑事诉讼法的机能上。比如，我国刑法上罪刑的确定就体现了贝卡利亚的“罪刑阶梯”理论：“既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个有一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的最轻微的非正义的行为。在这两级之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，以从高到低的顺序排列。”[6]在面对犯罪和相应的刑罚适用问题时，我们会倾向于刻板地适用刑罚规则，死板地走“罪刑阶梯”，即刑罚的使用根据法定的罪名而来，没有变通，而这常常会导致荒唐局面的出现。[7]实体法在传统工具主义法律观的影响下呈现出这种立法和司法状态的时候，程序法定然不能豁免。由此，传统工具主义法律观反映在刑事诉讼上必然使得刑事诉讼也更多地关注犯罪的控制与打击。很多人甚至认为打击犯罪就是公平正义的实现，准确、迅速地打击了犯罪，人权和社会秩序的安定自然会得到实现。[8]在此过程中，不仅被追诉人的利益被有意或无意地忽视了，其他很多价值和利益也被忽略甚至抛弃了，比如被害人的利益：当被害人在打击犯罪方面与国家意志一致时，其与国家利益之间的冲突较少，但是当被害人的意志与国家的打击犯罪意志出现冲突时，比如被害人不愿意进行国家追诉，传统工具主义的法律价值观会使被害人的意愿淹没在国家意愿之中，这一点在 1983 年严打过程中表现得特别明显。
哈特曾说过：“真理注定不会存在于这样一种学说之中，这种学说将集体或一般公共福利的最大化当做其目标；相反，真理存在于尊重基本人权的学说中，这种学说要求保护特定的基本自由与个人利益。”[9]法律这种工具在当代法治理念下被首先赋予了社会规制政府的工具价值，这里的主体已经由政府逐渐转变为了社会本身，法律的社会属性日益彰显，这就要求法律的宗旨从统治变为促进社会进步、为个体谋求福利和幸福。资产阶级大革命后的法律工具主义非常强调人的主体性价值，比如哈耶克就指出，“我们说法律是‘工具性的’，是指个人在服从法律时追求（的）还是他自身的目标，而非立法者的目标。”[10]其实，古代法律观和现代法律观的区别并非是否否定法律工具主义，而在于对法律工具主义内涵的阐释。工具主义刑事诉讼法律观本身并没有错，错的是把刑事诉讼法仅仅当作是惩罚犯罪、稳定社会秩序的工具，并且以一种机会主义的态度对待刑事诉讼的工具价值，即仅仅注重刑事诉讼法的社会保护机能，或者只是在社会保护机能的前提下关注其保障机能，而将刑事诉讼法对人权的保护放在了次要的地位。现代的法律工具主义承认法是人实现自身管理目的的工具，但由此也能够不断地由人来完善，从而承载不同的价值。刑事诉讼法的保障人权价值的设立正体现了这一点，是否能够有效地实现人权保障应当成为衡量法律是否符合法治社会要求的评价指标。法治社会的进程必将促使传统工具主义刑事诉讼法观逐渐发展为维护个人自由与社会秩序的统一。其中，社会秩序尽管是个人自由实现的保证，但同时也是个人自由实现的结果。现代工具主义刑事诉讼观应当以人的自由为优先选择，在一般抽象规范的范围内，从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度考虑刑法规范的适用，通过寻求原则性与灵活性的统一，进而实现对传统工具主义法律观的价值超越。
但是，在面临刑事诉讼价值观的冲突时，突破传统工具主义还是面临着巨大的困难。自从人权入宪以来，我国的法治水平有了显著的提高，然而传统工具主义法律观对人性的漠视并未在根本上被杜绝。[11]法治决不是短期内通过突飞猛进式的建设就能完成的工程，也不是通过全盘西化或者技术革命就能达致的，而是需要漫长的观念演进。在法治化的进程中，理念和理想高于技术创新，因为技艺是容易练就的，而思想的道路却很漫长。
（二）“国家谦抑例外原则”的传统工具主义倾向
国家利益至上和集体主义思想在我国根深蒂固，在消除传统工具主义对刑事诉讼影响的过程中，这种具有浓重传统工具主义色彩的思想会以伪善的面目“固执”地不肯离去，成为我们要克服的一种主要理论障碍。比如，有些学者认为，对我国刑事诉讼价值的设定以及其中的利益冲突选择问题应采取以下两种原则：国家抑制原则和例外原则。国家抑制原则并非否定国家利益，而是指应对国家权力予以适当限制，目的就是平衡刑事诉讼中的多元利益。但国家谦抑的例外原则则是指，当个案中选择个人利益将严重危害国家和社会利益时，个人利益必须作出让步和牺牲。之所以称为“例外”，是说刑事诉讼中，一般情况下，国家利益的实现不能以个体利益为代价，但个别情况下，如果对个体利益的保护严重威胁到了国家利益的实现，国家利益优先。[12]
这种观点是危险的，其论及的国家谦抑是在保证权力能够强有力行使条件下的一种“恩赐”，是附带性的。而在国家本位没有被个人本位所取代的情况下，例外将不再是“例外”，而会成为一种恣意行使权力的借口，很多法律中的“但书”规定在实践中的运用就说明了这一点。其实，在价值选择时提出例外原则还是国家本位思想的反映。这种思想中有一个非常迷惑人的地方，即个人利益的牺牲和让步是为了全体公民和国家整体的最大利益的实现。这其实是边沁的功利主义正义观的体现。边沁认为，衡量对错的标准，乃至法律是否为良法的标准都是“最大多数人的最大幸福”。但对于应当由谁来决定何种事物是否可以促进社会中最大多数人最大幸福的实现问题时，边沁认为：这是应交由个人自我决断的事。“个人应当拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”[13]此外，边沁还指出，安全是最主要、最基本的目标，自由必须服从于安全，其次才是平等，“只要平等不侵扰安全、不阻挠对法律本身所产生的预期的实现、不扰乱也已确立的秩序，就应当提倡平等。”[14]同时认为，“发现真相是正义的基础，排除证据就等于拒绝正义”。[15]
在后世对功利主义法律观的诸多批评中，罗尔斯的《正义论》最为系统。罗尔斯指出，功利主义仅仅关心整体社会福利的增多，而不关系福利实现的过程，这必然导致某些特定群体被牺牲，社会利益会成为奴役和压制他人自由的借口。从而违背正义本身。[16]而实际上，“正义所保障的自由权利决不受制于政治的交易和社会利益的权衡，不管这种有损于自由的交易多么有利或将带来的社会利益有多么大；自由只能为了自由本身的缘故而被限制。”[17]罗尔斯还论述到，福利的增加并非正义的唯一标准，反而可能成为严重侵犯人权和自由的遮雨伞，而人的基本权利和自由是不能以福利增加的理由而被剥夺的，因为还存在着正义的基本判断标准。罗尔斯的正义原则影响了西方几十年，自此以后，不能为了公共利益而牺牲或克减个人利益基本成为共识。国家谦抑例外原则本质上还是要求人们为了集体和公共利益让渡自己的权利，这很容易成为刑事程序运行过程中侵害个人权利的借口和工具，这一原则在构建现代化刑事诉讼的进程中是不应被倡导的。
三、现代法治理念对刑事诉讼价值设定的科学引导
现代刑事诉讼价值准则的确立实际上受到了现代法治理念的指引和验证。从某种程度上而言，现代法治理念对刑事诉讼价值取向是否具有科学性的检验已经超越了一个国家的具体国情而具有了普适性。因此，面临着利益冲突权衡的刑事诉讼应当超越传统工具主义的法律观，接受现代法治理念的考量，以作出真正符合正义的价值选择。
法治理念及其制度构建是近代启蒙运动之产物，它是在西方的民主制度和共和政体的基础上发展起来的。民主制度解决多数决的问题；共和制设定了多数决的领域；宪法则对这种政治社会设定了具体的规范；而对人权的保护恰恰构成了现代法治的最高精神。正是对于人权的确定和保障，推动了现代西方法治运动的产生。由此，现代法治理念体现在刑事诉讼价值中就应该是在高度关注人权基础上对国家追诉力量的克制。
