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中国人民建设银行职工养老保险统筹实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 10:59:52  浏览:8044   来源:法律资料网
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中国人民建设银行职工养老保险统筹实施细则

建设银行


中国人民建设银行职工养老保险统筹实施细则
建设银行



为做好建设银行系统养老保险统筹工作,根据劳动部和财政部批准的《银行、人保系统养老保险统筹暂行办法》(以下简称《办法》),结合建设银行系统的实际,制定本实施细则。

第一章 统筹范围和对象
第一条 建设银行实行养老保险统筹范围限于
建设银行总行,省、自治区、直辖市分行、计划单列市分行,地(市)分行、县支行,总行直属院校及所属全民所有制单位。
第二条 建设银行实行养老保险统筹对象限于
列入上述统筹范围的在册固定职工、合同制职工和符合国发〔1978〕104号文件规定的离休、退休和退职人员。已由民政部门管理和支付退休费用的退休、退职人员不属于统筹对象。

第二章 基本养老保险统筹
第三条 统筹项目
(一)“国家规定发给的离退休金和退职金”按国发〔1978〕104号、国发〔1989〕82号、国发〔1991〕74号、国发〔1992〕28号、国办发〔1993〕85号、(88)教计字105号、人薪发〔1993〕34号和根据国家规定制定的建总发字〔199
4〕第152号文件的规定执行。
有关计发比例按国发〔1978〕104号、国发〔1982〕62号、国发〔1983〕141号、国发〔1986〕26号、国办发〔1982〕36号、国办发〔1993〕85号、劳人险〔1983〕3号文件和国家其他有关文件(含地方省级政府规定的退休费加发比例)规定执
行。
(二)“国家规定发给离退休人员的生活补贴”按国发〔1982〕62号、国发〔1985〕6号、劳人险〔1983〕3号、劳字(88)42号、(91)财综字44号文件规定执行。
(三)“国家规定发给离退休人员的各种物价补贴”按国发〔1979〕245号、国发〔1988〕23号、国发〔1992〕15号、(85)财综字第34号文件规定执行。
(四)“国家规定发给离退休人员的冬季取暖补贴”按国务院(56)劳齐104号、财政部(78)财事字18号、(78)财事字第332号、国家劳动总局(78)劳薪字101号、(80)劳总险字1号文件规定执行。
(五)“因公致残人员离退休后,按国家规定发给的护理费、伤残保健金”分别按国务院国发〔1978〕104号、〔1980〕253号、劳人老〔1986〕16号、组通字〔1992〕17号、人退发〔1993〕3号、民优发〔1993〕10号、财政部、民政部(89)财文字第
455号、民优发〔1994〕3号文件规定执行。
(六)“离退休人员去世后,按国家规定发给的丧葬补助费、遗属抚恤金”分别按国家和地方省级政府现行文件规定执行。
(七)省级政府文件规定的退休费加发比例和各种补贴标准高于国家规定标准的,须报经总行统筹办公室批准后方可执行。
(八)未列入统筹项目的其他费用,按现行规定由原单位从原开支渠道列支。
建设银行基本养老保险国家规定统筹项目的简要说明见附件五。
第四条 统筹基金的征集和支付
(一)统筹基金的提取比例,按照“以支定收,略有结余,留有部分积累”的原则确定。
(二)基本养老保险费由单位和职工个人共同缴纳。离退休人员不缴纳养老保险费。
(三)单位缴纳的基本养老保险费的提取:总、分、支行暂按本单位全部职工工资总额(国家统计局规定口径,下同)的6%计提,从“营业费用”——“养老保险统筹费”科目列支;总行直属院校从“营业外支出”——“院校经费”科目列支。单位逾期不缴纳基本养老保险费,应按
日加收应缴数额2‰的滞纳金,滞纳金并入基本养老保险基金。单位缴纳的滞纳金在“营业外支出”——“赔偿金及违约金罚款户”科目列支。
(四)职工个人暂按本人工资的2%缴纳基本养老保险费(具体缴费规定见附件二),以后随着职工工资收入的增长而逐步提高。职工个人缴纳的基本养老保险费由单位在每月发工资时代为扣缴。
(五)建设银行系统各单位应在每月5日(工休日、节假日可顺延)前,以本单位上月末全部职工工资总额乘以总行确定的提取比例,计算出当月单位应缴纳的基本养老保险费(含个人缴费),连同本单位当月实际支付的离退休费数额(列入统筹项目的部分),向所在统筹办公室填报
统筹基金《申报结算表》(表1-1),经统筹办公室审核后,统筹机构与参加统筹的单位之间,五日内按基金收支两条线、全收全付进行基金收支划转;上下级统筹机构之间,收支差额部分按规定实行差额缴拨。
(六)各单位在第一次填报《申报结算表》时,应按规定内容填报《离退休(职)费用支付名册》(表1-2,以下简称《名册》)一式二份,一份本单位留存,另一份报送所在统筹办公室。以后离退休人员有增减或国家普遍调整离退休人员待遇时,应在当月报《申报结算表》时,报
送增减人员《名册》或新的《名册》。
(七)各单位向统筹办公室报《申报结算表》时,必须如实填报,不得虚报冒领。如有差错,发现后应立即纠正。凡弄虚作假、少缴保险费或虚报冒领保险金的,经查实后,除由统筹办公室追回其少缴的保险费或虚报冒领的保险金外,还将视情节轻重追究有关人员的责任,并给予行政
、经济处罚。
(八)为了确保离退休(职)人员的统筹保险金支付,当统筹机构按规定收缴的养老保险费不敷支付时,先由统筹机构向所在单位财务借支,到规定的结算期限逐级结清。统筹机构所在单位的领导和财务部门必须保证差额资金按时到位。

第三章 补充养老保险统筹
第五条 建设银行系统实行补充养老保险(含个人储蓄性养老保险,下同)。补充养老保险是建设银行和职工个人根据自身经济能力建立的养老保险制度,是基本养老保险的补充形式。补充养老保险基金属于单位和职工个人所有。补充养老保险办法由总行另行统一制定。
第六条 建设银行系统补充养老保险由各级统筹机构经办。补充养老保险费每月由单位和职工个人按规定标准向本单位统筹办公室缴纳(个人储蓄性养老保险费由单位发工资时代为扣缴)。
第七条 单位和职工个人缴纳的补充养老保险费由所在统筹办公室按本、息记入《中国人民建设银行职工个人养老保险基金帐户》(表2-1),并转入统筹办公室在银行开设的“补充养老保险基金专户”。
第八条 补充养老保险金储存额(含本、息)在职工离退休后,由所在统筹办公室一次或分次给付,具体办法总行另行规定。
第九条 补充养老保险缴费水平,由总行根据国家法规和自身经济能力,自行确定。

第四章 养老保险基金管理
第十条 建设银行系统养老保险基金实行总行、省分行(含总行机关、计划单列市分行、总行直属院校,下同)、地(市)分行三级核算管理。省分行要制定对地(市)分行的基金核算管理办法,报总行统筹办公室批准后实施。
第十一条 为确保养老保险基金专款专用,保值增值,基金会计核算、财务管理设在各级统筹办公室。
第十二条 建设银行系统养老保险基金实行预决算管理。各级统筹办公室要按规定编报养老保险基金年度预、决算,经省分行审核汇总后,分别于当年2月底和次年2月底前报总行统筹办公室。
第十三条 单位和职工个人缴纳的基本养老保险费、补充养老保险费分别转入统筹办公室在银行开设的“基本养老保险基金专户”和“补充养老保险基金专户”,实行专项储存,专款专用,任何单位和个人均不得擅自动用。存入银行的养老保险基金,按中国人民银行规定的同期城乡储
蓄存款利率计息,所得利息并入基金。
第十四条 单位和职工个人缴纳的基本养老保险费、补充养老保险费由所在单位按月记入《中国人民建设银行职工个人养老保险基金台帐》(表2-2),按年记入《职工养老保险手册》,经统筹办公室审核后,记入《中国人民建设银行职工个人养老保险基金帐户》(表2-1)。
《职工养老保险手册》的具体管理规定见附件三。
第十五条 总行统筹办公室负责实施养老保险基金的保值增值。
养老保险基金增值部分除按规定提取相应的管理费外,其余全部转入基金,不准挪作他用。
第十六条 养老保险基金、管理费和养老保险基金增值收益不计征税费。个人缴纳的基本养老保险费不列入征收个人所得税基数。
第十七条 根据国家政策规定,参考建设银行系统在职职工工资水平增长情况,由总行统筹办公室对离退休人员基本养老保险金发放标准适当调整,所需费用从基本养老保险基金中列支。
第十八条 为加强养老保险基金、管理费的管理,由总行统筹办公室统一制定养老保险基金财务管理、会计核算、统计和基金管理等办法。

第五章 职工调动转移
第十九条 职工调动转移养老保险基金,在国家未做出统一规定前,暂按总行的规定(附件四)执行。

第六章 统筹机构编制和职责
第二十条 总行统筹办公室在业务上接受银行、人保系统保险统筹基金委员会的指导。
第二十一条 建设银行系统保险统筹工作实行总行统一领导,分级负责管理。总行、省分行、地(市)分行成立保险统筹办公室。各级统筹办公室暂挂靠本单位人事部门。尚无条件成立统筹办公室的,此项工作由人事部门承担。
第二十二条 统筹办公室编制暂定为:省分行3~5人,地(市)分行3~4人,县支行根据工作需要确定一名专(兼)职人员;有关人员从本单位现有人员中调剂解决。
第二十三条 各级统筹办公室职责见附件一。
第二十四条 统筹机构管理费按照总行制定的统筹基金财务管理办法执行。
第二十五条 各级统筹办公室实行电子化管理。
第二十六条 各级统筹办公室主要负责本系统养老保险基金的管理,离退休人员的管理仍由原所在单位负责。各级单位要加强对统筹工作的领导,有关部门要积极配合,进一步作好离退休人员的管理工作。
第二十七条 各省分行可根据本实施细则,结合本系统实际,制定具体实施意见,报总行统筹办公室备案后实施。

第七章 附 则
第二十八条 本实施细则从1994年1月1日起执行。
第二十九条 本实施细则由总行保险统筹办公室负责解释。

附件一:中国人民建设银行保险统筹办公室职责
一、总行保险统筹办公室职责
(一)编制建设银行系统养老保险发展规划、计划;
(二)根据国家法律、法规、政策,草拟建设银行系统养老保险规定、办法、细则,经批准后组织实施;
(三)负责建设银行系统基本养老保险基金、补充养老保险基金、个人储蓄性养老保险基金的征集、支付、管理和监督;
(四)对建设银行系统养老保险基金和管理费实行预决算管理;
(五)负责建设银行系统养老保险统筹会计、统计报表工作;
(六)按照国家有关规定,负责实施建设银行系统养老保险基金的保值增值;
(七)建立和管理建设银行系统《职工养老保险手册》、《中国人民建设银行职工个人养老保险基金帐户》和职工保险档案;
(八)负责建设银行系统保险统筹工作人员的培训和业务考核;
(九)协助国家财政、审计部门开展对建设银行系统养老保险基金的审计工作;
(十)定期向行领导报告养老保险工作和养老保险基金管理情况;
(十一)承办领导交办的其他事宜。
二、省级分行、地(市)级分行保险统筹办公室职责
(一)根据总行保险统筹有关制度、规定,结合本系统实际制定实施细则,并组织实施;
(二)负责本系统基本养老保险基金、补充养老保险基金、个人储蓄性养老保险基金的征集、支付、管理和监督;
(三)对本系统养老保险基金和管理费实行预决算管理;
(四)负责本系统养老保险统筹会计、统计报表工作;
(五)按照国家和总行的有关规定,负责实施本系统养老保险基金的保值增值工作;
(六)建立和管理本系统《职工养老保险手册》、《中国人民建设银行职工个人养老保险基金帐户》和职工保险档案;
(七)协助国家财政、审计部门和总行对本系统养老保险基金的审计工作;
(八)为职工和离退休人员就养老保险业务提供咨询服务。

附件二:中国人民建设银行职工个人缴纳基本养老保险费暂行规定
根据《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》(国发〔1991〕33号)精神,现就建设银行系统职工个人缴纳基本养老保险费作如下规定:
一、缴费基数
执行行员等级工资制(含事业单位)的,为本人职务(岗位)工资和津贴两项之和(津贴占本人工资构成的40%),中小学教师工资标准提高10%的部分,教、护龄津贴也应列入基数。
二、缴费标准
为了便于操作,职工个人暂按本人缴费工资基数的2%缴纳基本养老保险费,以后随着职工工资收入的增长而逐步提高。职工个人缴纳的基本养老保险费由单位在每月发工资时代为扣缴。

附件三:中国人民建设银行《职工养老保险手册》管理暂行办法
根据《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》(国发〔1991〕33号)和劳动部办公厅《关于使用〈职工养老保险手册〉的通知》(劳办险字〔1992〕15号)文件精神,为建立健全单位和职工个人缴纳养老保险费(包括基本养老保险费、补充养老保险费、个人储蓄
性养老保险费,下同)的记录管理制度,保护职工的合法权益,结合中国人民建设银行系统的实际,特制定本暂行办法。
一、《职工养老保险手册》的管理
(一)中国人民建设银行系统统一使用劳动部印制的《职工养老保险手册》(以下简称《手册》)。《手册》是准确记载单位和职工缴纳养老保险费,并为职工退休时计发养老金(包括基本养老金、补充养老金、个人储蓄性养老金)提供缴费年限、缴费工资、缴费金额的依据。因此,
参加中国人民建设银行系统统筹各单位要认真做好《手册》的填写、使用和管理工作。
(二)《手册》适用于列入中国人民建设银行系统养老保险统筹范围的在册固定职工和合同制职工。
(三)《手册》由省分行(含总行机关、计划单列市分行、总行直属院校,下同)统筹机构核发,职工所在单位负责填写和保管。《手册》如有遗失或损坏,应及时向核发部门申报,办理补领手续。
原参加地方(外系统)统筹时使用的《手册》,经省分行统筹机构核定并加盖公章后,可继续使用。
(四)各单位要根据《中国人民建设银行职工个人养老保险基金台帐》(以下简称《台帐》)填写《手册》。各级统筹机构在每年4月份,对《手册》填写的内容进行核查,经查无误后。加盖经办人和核查专用章。盖章后,其记载内容方能生效。
(五)职工调动或脱离原工作单位时,《手册》应随同职工档案一并转移,职工到退休年龄办理退休手续时,须凭《手册》换发退休证。职工有权查询《手册》记载的各项缴费内容。
(六)职工在实行个人缴费前,按照国家有关规定计算的连续工龄,视同为单位和职工的缴费年限,与实际缴费年限合并后,作为计发基本养老金的依据。各单位要按照国家的有关规定认真审定职工的连续工龄。经审定的职工连续工龄,填在《手册》的附页上,并由省分行人事部门加
盖公章及经手人印章。
二、《手册》的填写要求
(一)单位经办人员要用黑色或蓝黑色墨水钢笔认真填写《手册》,金额数字要符合规定,文字书写要规范,不得随意涂改。如需更正,应将错误的数字和文字用红色墨水划双线注销,另填写正确的数字和文字,并加盖经手人印章。
(二)《手册》贴本人一寸黑白光面正面免冠近照,由省分行统筹机构加盖公章(钢印)钢印应加盖在照片的左下方(或右下方),至少压盖照片三分之一。
(三)“社会保险号码”按国家技术监督局发布的国家标准(GB11643-89)的规定编制,即16位号码的前15位填写居民身份证号码,最后一位号码为计算机校验码。校验码暂不填写。
(四)“出生年月”应与居民身份证号码中相对应的年月日相同。
(五)“参加工作时间”指职工按照国家规定计算连续工龄的起始时间。
(六)“工作单位”是指核发《手册》时职工所在单位。
(七)“工作单位变更”是指核发《手册》后职工工作单位的变动。
(八)“基本养老保险费记载”页上的“企业缴纳金额”栏按《台帐》中单位缴费月平均数填写;“个人缴纳”栏中的“基数”栏按《台帐》中职工个人月平均缴费工资基数填写;“比例”栏暂不填写;“金额”栏按职工个人月平均缴费数填写。
“企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险缴费记载”页上的“企业补充”和“个人储蓄”金额栏分别按《台帐》中月平均缴费数填写。
(九)《手册》中实际缴纳金额,填写到“分”,“分”以下“四舍五入”。
(十)《手册》每年填写一次。
三、《手册》编号的说明
“编号”栏填写的内容主要用于识别首次发放《手册》时,发证单位(总行、省分行、地〔市〕分行)、年度及职工个人顺序号。“编号”与社会保障号码配合使用,用于查询和计算机管理工作。
(一)中国人民建设银行总行统筹机构负责对各省分行统一编码;省分行统筹机构负责对所属地(市)分行统一编码;各级统筹机构负责对所属单位职工按发证年度、顺序统一编码。
(二)编码规则
1.码位长度为7组16位,分为系统码、总行码、省分行码、地(市)分行码、年度码、个人码和校验码。
码位形式如下:
* * * * ** ** * * ***** *
系统码 总行码 省分行码 地(市)分行码 年度码 个人码 校验码
2.组码定义权限
(1)金融系统码:由劳动部统一确定。
(2)总行码:
中国人民建设银行 05
(3)省分行码:
北京 01 天津 02 河北 03 山西 04 内蒙古 05 辽宁 06 吉林 07 黑龙江 08 上海
09 江苏 10 浙江 11 安徽 12 福建 13 江西 14 山东 15 河南 16 湖北 17 湖南 18
广东 19 广西 20 海南 21 四川 22 贵州 23 云南 24 西藏 25 陕西 26 甘肃 27 青海
28 宁夏 29 新疆 30 沈阳 31 大连 32 长春 33 哈尔滨 34 南京 35 宁波 36 厦门 37
青岛 38 武汉 39 广州 40 深圳 41 成都 42 重庆 43 西安 44 哈投 45 常财 46 兴城
47 总行机关 68
(4)地(市)分行码:由各省分行按本省对地(市)的排列顺序自行定义。
3.年度码及个人码由各级统筹机构负责定义。定义时应根据发放《手册》的年度及在该年度内领取《手册》的职工个人数按顺序为每个职工编码。个人码每个职工只能有一个。
4.校验码暂不填写。

附件四:中国人民建设银行职工调动转移养老保险基金暂行规定
目前,国家对职工调动转移养老保险基金尚没有统一规定。根据地方和外系统的做法,经研究,现就中国人民建设银行系统职工调动转移养老保险基金暂作如下规定:
一、职工在金融系统(中国人民银行、中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行、中国人民保险公司、交通银行,下同)内部调动工作的(包括调入和调出),介绍养老保险关系(包括基本养老保险、补充养老保险,下同),不转移基本养老保险基金(包括单位缴
费和个人缴费,下同),转移补充养老保险基金,并向职工个人结算个人储蓄性养老保险基金。补充养老保险基金和个人储蓄性养老保险基金包括本息(下同)。
二、职工调出金融系统的,介绍养老保险关系;转移基本养老保险基金中个人缴费部分,向个人结算个人储蓄性养老保险基金。补充养老保险基金转移办法如下:
职工在建设银行系统工作满20年的,转移100%;
职工在建设银行系统工作满15年的,转移80%;
职工在建设银行系统工作满10年的,转移60%;
职工在建设银行系统工作满5年的,转移40%;
职工在建设银行系统工作不满5年的,不转移补充养老保险基金。
三、职工从地方调入建设银行系统的,应当介绍养老保险关系,并按对等的原则转移养老保险基金。
四、职工调动转移基金手续由所在统筹机构办理。具体手续:填写《中国人民建设银行职工养老保险基金转移单》(表3),并将《职工养老保险手册》、《中国人民建设银行职工个人养老保险基金帐户》一起随个人档案转走。职工缴纳养老保险费当年不足12个月的,在《职工养老
保险手册》中记录至截止月份,并在《中国人民建设银行职工个人养老保险基金帐户》的备注栏内注明。
五、职工因死亡中止养老保险关系的,可向其合法继承人或指定受益人一次性结算基本养老保险基金中个人缴费部分和个人储蓄性养老保险基金(包括本息),并在《中国人民建设银行职工个人养老保险基金帐户》的备注栏内注明。
六、补充养老保险基金、个人储蓄性养老保险基金的计息问题按《中国人民建设银行补充养老保险暂行办法》(待定)的规定执行。

附件五:中国人民建设银行基本养老保险国家规定统筹项目的简要说明
为便于中国人民建设银行养老保险统筹工作的开展,现将纳入基本养老保险统筹基金支付范围中有关国家规定的统筹项目简要说明如下:
一、按国家规定支付给离休、退休(职)人员的离退休(职)金和生活补贴
1.国发〔1978〕104号文件规定:抗日战争时期参加革命工作的退休费计发比例为90%,解放战争时期参加革命工作的为80%,工作年限满20年的为75%,满15年不满20年的为70%,满10年不满15年的为60%。
干部和工人退职以后,每月按40%发给生活费。
因公致残人员经医院证明完全丧失工作能力,饮食起居需要人扶助的,退休费计发比例为90%,饮食起居不需要扶助的为80%。
获国家和省、部级劳模称号的,退休费计发比例可提高5%~15%(按退休时组织确定的计发比例填写)。
2.国发〔1989〕82号文件规定:国家机关事业单位工作人员工资调整待遇标准:
(1)提高离休人员的待遇:一是对1957年以来从未升过级的离休干部,按提高一级工资的数额增加离休费;二是离休干部原已享受的5元副食补贴和17元生活补贴费,可纳入离休费总数,计发1个月、1个半月、2个月离休费总数的生活补贴。
(2)提高退休人员的待遇:一是将职工退休费最低保证数由30元提高到50元;将因公致残退休费最低保证数由40元提高到60元;将退职生活费最低保证数由25元提高到40元。二是对1957年以来从未升过级的退休干部按提高一级工资的数额增加退休费。
离退休人员先提高待遇,再按普调的有关规定相应增加离退休费。
另:人薪发〔1990〕1号文件规定:1985年工改前离退休人员,按本人原工资级别提高一个级差的数额增发离休费。1985年工改后离退休人员,按在职人员相应职务普调一级的平均增资额增发离退休费。
3.国发〔1991〕74号文件规定:从1992年1月起,将工龄津贴由每年5角调整为1元。
4.国发〔1992〕28号文件规定:从1992年1月起,离退休人员按本人月基本离退休费的10%增加离退休费(注:1993年工资制度改革后离退休的人员,停止执行)。离休人员增加数额不足12元的,按12元发给;退休人员增加数额不足10元的,按10元发给。

5.国办发〔1993〕85号“国务院办公厅关于印发机关、事业单位工资制度改革三个实施办法的通知”。
6.(88)教计字105号文件规定:1987年10月以后离退休的中小学和幼儿园教师,工资标准提高10%的部分,可以作为计发离退休费基数。
7.人薪发〔1993〕34号“关于印发银行、保险单位贯彻《事业单位工作人员工资制度改革方案》的实施意见的通知”。
8.建总发字〔1984〕第152号“关于下发全国建设银行贯彻《事业单位工作人员工资制度改革实施方案》的具体意见的通知”。
9.国发〔1982〕62号文件规定:符合离休条件的干部,离休后原工资照发。
10.国发〔1983〕141号文件规定:有重大贡献的高级专家,经省、部级领导机关批准,其退休费比例可提高5%~15%(按退休时组织确定的计发比例填写)。
11.国发〔1986〕26号文件规定:凡建国前从事专业技术工作,1986年已满60周岁,并于1983年9月1日前已获得副教授以上职称人员,其退休费按本人原工资的100%发给。
12.国办发〔1982〕36号文件规定:凡在海拔3500公尺以上地区工作累计满10年不满15年的,退休费计发比例提高5%,累计15年以上的,提高10%
13.劳人险〔1983〕3号文件规定:符合干部离休条件的老工人,退休后照发原工资。对1945年9月2日及以前参加革命工作的,退休后除照发本人原标准工资外,再增发一部分生活补贴。生活补贴的数额为:1937年7月6日以前参加革命工作的,每年增发2个月的本
人原标准工资;1937年7月7日到1942年12月31日参加革命工作的,每年增发1.5个月的本人原标准工资;1943年1月1日到1945年9月2日参加革命工作的,每年增发1个月的本人原标准工资;生活补贴从批准退休之日起按年按全额发给。
14.国发〔1985〕6号文件规定:从1985年5月1日起,对离退休人员每人每月发给17元生活补贴。
15.劳字(88)42号文件规定:从1988年1月起,对离退休人员每人每月另发给生活补贴5元(注:1993年工资制度改革后离退休的人员,停止执行)。
16.(91)财综字44号文件规定:粮油价格放开后,从1991年5月起,对在职职工和离退休人员每人每月发给补贴6元(职工纳入基本工资,离退休时继续全额发给,不作为计发离退休费基数)。
二、按国家规定支付给离退休人员的价格补贴
17.国发〔1979〕245号文件规定:从1979年10月1日起,对在职职工和离退休、退职人员每人每月发5元副食品价格补贴(1985年工资改革后办理离退休手续人员,无此项补贴)。
18.国发〔1988〕23号文件规定:从1988年5月起,对在职职工和离退休人员每人每月发给10元四种副食品价格补贴。
19.国发〔1992〕15号文件规定:从1992年4月1日起,对在职职工和离退休人员发给(粮价)补贴5元。
20.〔1985〕财综字34号文件规定:猪肉价格放开后,对城镇居民价格补贴为每人每月增加1元。
三、按国家规定支付给离退休人员的其他费用
21.护理费、伤残保健金:国发〔1978〕104号,劳人老〔1986〕16号,组通字〔1992〕17号,人退发〔1993〕1号,人退发〔1993〕3号,民优发〔1993〕10号。财政部、民政部(89)财文字第455号,民优发〔1994〕3号。
国发〔1980〕253号文件规定:因公致残饮食起居需要人扶助的离休干部,一般可发给不超过当地普通机械行业二级工标准工资的护理费。由于瘫痪等原因,生活长期完全不能自理的,可酌情发给护理费。需要购置病残工具而本人有困难的,可酌情补助。
22.冬季取暖:(56)劳齐字第104号,(78)劳薪字第101号,(80)劳总险字1号。
23.洗理费:劳人薪〔1985〕33号文件规定:每人每月最多不超过4元。
24.丧葬补助费、遗属抚恤金:(79)财事字9号,民发〔1980〕5号,民发〔1980〕63号,(86)财文字第276号,民优函〔1994〕212号。
附表略。



1996年1月26日
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侵 占 罪 若 干 问 题 研 究

李秉勇


第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第270条规定:“将代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。”该条第二款规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。”按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释,上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本文拟结合司法实践,对审查处理该罪的过程中所出现的若干问题进行探讨,以有利于准确适用刑法,保护公民、法人或其他组织的合法权益。
第 1 章 侵占罪概述
1.1 侵占罪的概念
在新刑法第270条第一款的规定中,并没有使用“侵占”一词,因而在确定侵占罪概念之前,我们有必要对“侵占”一词进行分析,因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词,它代表了侵占罪的主要内涵。《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。《宪法》第12条规定:“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这二者所说的侵占的定义都是广义的,所指的是侵犯财产,包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪,还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为,在刑法中,侵占是从狭义上理解的,它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说,它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪【1】。 对于侵占罪的概念,学者们有着不同的表述方式,大致有下列三种:
第一种表述方式为“根据新刑法第270条第1款规定,将代为保管的他人财产非法占为己有,数额较大的行为,即构成侵占罪”。【2】
第二种表述方式为“非法占有他人财产罪(即侵占罪)是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,拒不交出的,数额较大的 行为”。【3】
第三种表述方式为“以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者交出的行为”。【4】
结合新刑法第270条的规定,笔者认为,上述三种表述中,第三种较为准确。
所谓概念,是指人类在认识过程中,把所感觉的事物的共同特点抽出来,加以概括,就成为概念,它所反映的是客观事物的一般的、本质的特征。作为侵占罪的概念,应揭示出它在主观、客观、行为方式等本质方面与其他罪名的不同。 第一种表述未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求,侵占罪是侵犯财产犯罪 的一种,从刑法分则的规定我们可以总结出,它是一种故意犯罪,因为新刑法270条中所规定的非法占为己有必须具有明确的犯罪故意才能完成,因而侵占罪概念中应揭示该罪要求行为人在主观上具备“以非法占有为目的”的特征。所谓犯 罪故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。对于故意犯罪,新刑法有的是在分则条文中明确规定,如第265条所规定的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的行为,必须具备以牟利为目的的主观故意。对于其他大部分故意犯罪,则是通过对行为方式的规定来揭示,如新刑法第264所规定的盗窃罪,并没有以非法占有为目的的主观故意要求,而最高人民法院在1997年关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中则明确规定,“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪”。作为揭示罪名本质特征的概念,第一种表述中缺乏“以非法占有为目的”的内容,显然是不全面的。同样,这一缺陷也存在于第二种表述中。同时,第一种表述仅仅涵盖了侵占代为保管的行为,遗漏了侵占遗忘物、埋藏物这两种行为。新刑法第270条将侵占遗忘物、埋藏物列为第2 款,表明立法者认为,侵占遗忘物与埋藏物同样是侵占罪的表现形式,这两种行为不可能通过作为其他犯罪或不作为犯罪处理。因而,第一种表述遗漏了侵占遗忘物、埋藏物行为,显然也是不妥的。
通过上述分析,笔者认为,第三种表述是准确揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征,也体现了侵占罪的主体特征和客体特征,因而是比较科学的。
对于侵占罪的范围,有的学者或国家、地区采用广义的理解,如有的学者认为我国刑法规定的侵占应犯罪包括三个具体的罪种,即侵占罪、贪污罪(公务侵占罪)、职务侵占罪等【5】。再如我国台湾地区的学者认为侵占罪可分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离物罪等等【6】。 本文所论述的仅指新刑法第270条所规定的侵占罪。
1.2 侵占罪的历史发展
虽然据学者们考证, 侵占罪起源于罗马法,是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种【7】,但在我国古代巳有类似的规定。
我国古代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期,明朝董说著的《七国考》援引西汉桓谭所著的《新论》中说道:“秦、魏二国,律文峻法相近。正律略曰:杀人者诛,籍其家,及其妻氏。…。窥宫者膑,拾遗者刖,曰:为盗心焉。”【8】。 此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物,这大体上相当于现代刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚,可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》中记载:“把其假以亡,得及自出,当为盗不当?……其得,坐赃为盗”【9】。就是说携借用的官家物品逃亡,被捕获后,按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后,“引礼入法”一直成为封建社会法律的特点,各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定,尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为,如唐朝《唐律疏议·杂律二》中规定“诸得遗物,满五月不送者,各以亡失罪论,赃重者,坐赃论。私物,坐赃论减二等”【10】, 该律还规定 :“诸受寄财物,而辄费用者,坐赃论减一等。诈言死失者,以诈欺取财物论减一等”,“诸于他人地内得宿藏物,隐而不送者,计合还主之分,坐赃论减三等。若得古器形制异,而不送官者,罪亦如之”【11】。 可见在唐朝的法律中,侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。
历史发展到了清朝末年,关于侵占罪的立法出现了一个高峰,这就是中国法制史上有名的“清末变法”中《大清新刑律》的颁布。《大清新刑律》于1905年起草,1911年1月颁布,这部法律的第34章专门规定了侵占罪,其中该法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者,处三等至五等有期徒刑;第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者,处罚金。《大清新刑律》是我国近代刑法的开端,它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法,中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的,从台湾地区现行刑法中仍能找到它的影子。
新中国成立后,从1950年起草的《刑法大纲草案》到1956年的《刑法草案(第13次稿)》、1979年《刑法草案(法制委员会修正第1 稿)》都曾有过侵占罪的类似规定,后来立法者考虑到,刑法己规定了贪污罪,除此之外的其他侵占行为数量有限,危害不会太大,在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的规定【12】。但此类行为在实践中却时有出现,为了处理这些案件,类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开,窃取了财物共人民币3万余元。最高人民法院认为,马晓东的行为具有社会危害性,己构成犯罪,适用类推比照最相类似的盗窃罪,定侵占他人财产罪。【13】
我国司法实践中第一次出现“侵占罪”这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后,依据该决定第10条之规定,公司董事、监事或职工利用职务或者工作 的便利,侵占本公司财物,数额较大的是侵占罪。应该说,这个侵占罪与我们正在讨论 的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定,主要是为了区别于国家工作人员 贪污罪。虽然如此,当此罪名出现后,仍引起了学者们的极大兴趣,有的学者认为,补充规定关于侵占罪 的定义并不完全符合该罪的真实含义,认为侵占罪一般是指合法持有他人财物,非法转归己有或第三者所有的行为。【14】
司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入,使得在对1979年刑法修订过程中,设立侵占罪成为共识,这一点可以从1988年开始的历次刑法修改稿中均有类似规定得到印证,最终在新刑法中第270条重新确定了侵占罪的定义,将原来补充规定中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。
从侵占罪历史发展的过程我们可以看出,侵占罪在新刑法中确立是与我国经济发展、体制改革等因素联系在一起的,它的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求,也体现了刑法所本应具有的保障功能,所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能,意在强调对个人自由和权利的尊重【15】。 这些发展也是与我国宪法关于私营经济地位不断提升的规定同步的。
1.3 侵占罪的犯罪构成
所谓犯罪构成,是指我国刑法所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容,即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。
1.3.1 侵占罪主体要件
犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件,或曰行为必须由什么人实 施才能构成犯罪的要件。有的学者认为,侵占罪的主体属于特殊主体,即必须是持有他人财物的人【16】。 笔者认为,这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体,是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份,具有这种身份,再实施某些行为,才能构成刑法规定的犯罪,而不能理解为,由于实施某种行为而改变的身份 。对于侵占罪而言 ,持有他人财物并不是行为人的特殊身份,而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定,任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体。
 在实践中有的企业或其他组织侵占代为保管的他人财物,这种行为由民事法律调整并不理想,于是有的学者在研究中提出,单位能否成为侵占罪的主体?【17】 笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第30条规定了单位犯罪,即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的,应定罪处罚。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定,刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围,我们首先可以确定,不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第30条所规定的单位犯罪的主体。在司法实践中,对这些企业的犯罪行为,应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚【18】。所以,对于那些不符合法人资格的私营企业,实施侵占代为保管的他人财物行为的,可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚。对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理?新刑法第270条并未规定单位可成为侵占罪的主体,依据新刑法罪刑法定的基本原则,对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理,但笔者认为刑法对此并非无能为力,单位 行为不构成犯罪,单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员却不能逃避处罚,新刑法第31条在规定单位犯罪实行两罚制的同时,还规定该法分则和其他法律另有规定的,依照规定。单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为,笔者认为符合侵占罪的规定,不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此而承担刑事责任,并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。如1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定,单位有构成投机倒把罪行为的,处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员;1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也指出,上述单位实施投机倒把犯罪行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任;新刑法实施后,最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为,单位不构成盗窃罪,但应追究有关人员的刑事责任。
1.3.2 犯罪客体要件
所谓犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权,此处的他人如何理解?有的学者认为,此处的“他人”仅是指公民个人或非法人经济组织、单位,不包括国家、国有单位和法人,侵占罪的客体是私有财产所有权【19】。也有学者认为,“他人”既可以是公民个人,也可以是国家、集体,但多数情况下是指公民个人【20】。
贝卡利亚认为,一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨【21】。如前所述,侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的,在司法实践中,侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害,但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有,又如我国台湾地区的一个判例,田赋征收实物,因仓库不够而无法存储,由征收机关交各大粮户保管,如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮,司法机关认为该行为就成立刑法上的侵占罪【22】。我国内地也有类似案件出现【23】。同时,我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位,漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为,侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。
犯罪客体的物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象,是指犯罪行为直接指向的具体目标,它的基本要素通常认为有两种:具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物,即代为保管物、埋藏物和遗忘物。对于这些物的分类目前学术界、司法界存在许多争论,主要集中在以下几个方面。
第一,不动产能否成为侵占对象。所谓不动产,是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物,包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物,不动产物权的变动遵循登记原则。相对应,动产就是指不动产之外的其他物,动产的变动遵循占有交付原则【24】。由于不动产不可移动及登记变动原则的限制,各国对于不动产能否成为侵占对象有着不同的规定。德国刑法典第246条第1款规定:“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产,处三年以下自由刑或罚金;侵占他人委托保管的动产的,处五年以下自由刑或罚金”。印 度刑法典第403条也是规定,动产才是侵占罪的犯罪对象。奥地利、日本等国家的刑法典则将侵占对象定为“财物”,没有限定为动产或不动产。我国台湾地区刑法典也是类似规定,台湾学者认为,所谓他人之物,包括动产与不动产【25】。新刑法第270条也是将其规定为财物,学术界的主流观点也认为,不动产可以成为侵占对象【26】。笔者认为,新刑法关于侵占罪的规定如前所述,并没有限定财物的范围,从1988年开始的历次对1979年刑法修改的草案、征求意见稿中均只有“财物”,而没有动产与不动产之分,从而可以推断出,立法者的本意也是认为不动产能够成为侵占对象。其次,从侵犯财产犯罪的罪种比较来分析,侵占罪具有不同于其他罪的特点。例如盗窃罪与抢劫罪是侵犯财产犯罪中的多发罪,它们所侵犯的均只能是他人的动产财物,这主要是因为不动产本身不可移动的特点所决定的,盗窃罪与抢劫罪的行为人不可能采用秘密窃取或暴力手段对不动产加以控制。侵占罪则不同,行为人可以通过擅自处理不动产,伪造法律文书占为已有等方式加以侵占。当然,行为人侵占不动产的前提是己合法地持有或管理该不动产,如未成年人的法定代理人、监护人等占有未成年人不动产的情况。如何理解“合法持有”后文将专门论述。
侵占不动产的情形仅发生于侵占代为保管物行为之中,埋藏物、遗忘物不会出现不动产的情况。
第二,无形物能否成为侵占对象。所谓“无形”,并不是说看不见摸不着,而是指其价值不是以其外在形态来表现。这类无形财产,因为凝聚着大量物化劳动以及潜在、远期价值,往往比有形财产更为重要【27】。从各国刑法规定来看,绝大多数国家的刑法对侵占罪的对象未明确究竟是仅仅指有形物,还是也包括无形物在内。学术界对此也有不同的主张。以梁慧星先生为总负责人的中国物权法课题组所起草的《物权法》草案中规定,物权法中所称的物,是指能够为人力控制并具有价值的有体物。又特别规定,能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物,人力控制之下的电气,也视为物。所谓人对物的控制,是指一般人根据一般能力对物的控制【28】。有的学者认为,人们对有形财产的“占有”是一种实在而具体的控制,人们对无形财产的“占有”则不是一种实在而具体的控制,而是表现为认识和利用,所以,无形财产不是财物【29】。而1998年刑法学研究会年会时学者们的主要观点是,有形物和无形物均可成为侵占对象【30】。另有学者主张,对于无形物不可一概而论,有的无形物如电、热等是具有物理管理可能性的能源,可以视为财物,但权利、企业的商业秘密等因为不具有物理管理的可能性,不能视为财物,这也是日本法院判例所持的主张【31】。
笔者认为,上述观点均有可商榷之处。首先,关于物的定义在民法中有广义和狭义之分,广义的物包括有体物、财产权利和无形财产,罗马法以及法国法系各国均采用广义概念。狭义上的物,仅指有体物,德国、日本等国家的民法典是如此规定。将财物限定为有体物,虽有可取之处,如有利于界定财物的范围,但此种界定并不能全面保护公民、法人的合法财物。如1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中曾规定,盗窃公私财物,既指有形财物,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。这一规定就是应当时发生的盗窃电力等无形财物案件而出现的。新刑法颁布后,最高人民法院1997年通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》又重申,盗窃公私财物,包括电力、煤气、天然气等。由此,我们可以推断出,最高司法机关认为,刑法中所称的财物包括了无形财物。如果我们将财物的范围仅仅局限于有体物,那么对以后发生的侵占无形物的行为会无 能为力。其次,无形财物可以成为侵占对象,是否所有无形财物均可成为侵占对象呢?显然不是。对于那些不具备有形物外观条件的无形财物,不存在人对其控制的可能性,所以也就不会出现他人代为保管的情况,更不会成为遗忘物或埋藏物。从这一特点来看,前文有的学者所提出的无形财物应具备物理管理性是有道理的,但该学者认为权利、企业秘密不是无形财物的主张却是片面的。如不记名的有价证券,它所体现的绝不是其证券载体本身的价值,而是依附于载体的权利内容,它在性质上与动产并无不同,所以最高人民法院在关于盗窃罪的解释中,将不记名的有价证券视为财物,其价值按票面数额而定。我国台湾地区司法机关认为,将他人委托保管之契据,抵押于商业银行,乃侵占不动产之处分行为【32】。又如企业秘密的认定问题,笔者理解此处的企业秘密更多地体现为企业的商业秘密,因为在经济领域,商业秘密可以给企业经营者带来经济利益,按照新刑法第219条的规定,商业秘密主要包括了技术信息和经营信息,信息本身是无形的,但它们可以依存于一定的载体之中,如计算机用的软盘、光盘等,对这些载体的控制也就等于控制了所记载的信息,此时的信息应视为可以控制的无形财物,如果行为人对其加以侵占,就应依法承担刑事责任。当然,这些无形财物必须是具有一定的经济价值【33】,因为侵占罪的成立要求被侵占财物数额较大。
第三,种类物能否成为侵占对象。所谓种类物,是指民事流转中依品种、规格等共同特征确定的物。如金钱及属于国家规定统一型号,统一技术标准的机器、钢材、水泥等。台湾地区司法机关认为,如以自己或第三人不法所有之意思,而侵占自己持有他人之物,不论其物体是否代替物,均应成立侵占罪。此处的代替物,笔者理解与种类物、不特定物含义相同。在司法实践中,对于种类物能否成为侵占对象,存在不同的意见。一种学说为所有权转移说,它认为如果行为人己取得所持有的种类物的所有权,如消费信贷或消费寄托,即使持有人处分该物,也不构成侵占罪【34】;另一种学说为允得消费说,认为种类物可否成为侵占罪的对象,就以其所有人是否允许持有人消费为准【35】;其他几种学说为处分权转移说、违背委任意旨说、超越权限说【36】。
笔者认为,在五种学说中,以所有权转移说最能揭示种类物在侵占案件中的性质。如前所述,新刑法设立侵占罪的目的在于保护国家、集体及公民合法财产的所有权,行为人侵占他人财物直接侵害的也是他人所有权,故判断种类物是否为侵占对象,只需从界定该财物的所有权入手就可得出正确结论。如果该种类物依合同或其他法律规定,所有权己转移于持有人时,则持有人持有、处分该物,本来就是在行使所有权,并不是代他人保管该物,如未依约履行其以种类、品质、数量相同之物返还的义务,也仅仅是承担民事上的责任,不构成侵占罪。例如金钱借贷行为完成后,借贷金钱的所有权,己从借出人(也可称债权人)转移至借贷人(债务人、持有人),持有人仅仅承担如期返还同等数量金钱的义务,对金钱的使用不会发生侵占问题。反之,如果依法或合同约定,该种类物的所有权并未转移至持有人,持有人应保管原物的情况下,该种类物的性质就发生了变化,就成为特定物(或称不可代替物),法律关系方面也就成为代为保管物。如承运人代客运输的家用电器,虽存在可替代性,但对购买该物的客户来说,其挑选的电器又是不可替代的。此时该种类物可成为侵占的对象。
1.3.3 犯罪主观要件
所谓犯罪主观要件,是指犯罪主体对他所实施的危害社会的危害结果所持的心理态度。它的基本形式是罪过,即故意或过失,特别要素还包括了犯罪目的和犯罪动机。
如前所述,侵占罪是一种直接故意犯罪,主观上要求必须具备非法占有的目的,即行为人在主观上已经认识到所持有的财物为他人所有,自己侵占行为会侵犯他人财物的所有权,但个人意志仍追求这一结果的发生。我国台湾学者也认为,行为人必须具备侵占故意及为自己或第三人不法之所有意图等主观之不法要素,方能构成本罪,故若欠缺此等主观之不法要素,如无不法所有之意图,则不负侵占罪之刑责【37】。台湾地区的司法机关在判决中也认为,侵占罪之主观要件,须持有人变易原来之持有意思,而为不法所有之意思。所谓不法所有,系指无所有之原因者而言【38】。
将持有的他人财物非法占为已有的主观故意,是侵占罪成立的要件,这一故意产生的时间对该罪的成立也有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出,立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有他人财物行为之后,这一特点也是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别之一,如与盗窃罪相比较,虽两罪的行为人最终均非法占有了他人的财物,但盗窃罪的主观故意产生于获取财物之前,其行为人得到财物的手段是非法的。侵占罪则不同,行为人首次获得他人财物的手段是合法的,只是产生侵占故意后才将原来合法获得的财物非法占有。台湾地区司法机关曾有一判决,认为意图侵占,劝由他人将物交付于已,允代收存,即行携带逃走者,仍成诈欺取财之罪,不得论为侵占。
侵占罪中非法占为已有是否仅限于行为人自己占有?台湾地区刑法第335条规定侵占的意图是为自己或第三人不法之所有,司法判例认为,刑法所称之第三人,包括自然人及法人在内。我国新刑法并未如此明文规定,那么行为人侵占的目的是为第三人所有是否也构成犯罪呢?笔者认为,这种情况下,行为人的行为仍构成侵占罪。所谓“非法占为已有”,既可以是指对物的单纯的事实上的控制,也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为【39】。行为人侵占持有的他人财物后交第三人,并没有改变其侵占的性质,仍是其非法占为已有后对侵占物的一种处分行为。这还可以从我国刑事法律中关于挪用公款的规定中得到印证,新刑法规定挪用公款的表现形式是归个人使用,最高人民法院《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中对“归个人使用”的解释是这样的,包括挪用者本人使用或者给他人使用,挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。挪用公款给他人使用并未影响其行为性质,我们可以将这种认识借鉴到侵占罪的理解之中,他人占有、使用被侵占的财物,仍是在侵犯他人财物的所有权,将此规定为犯罪才符合新刑法设立侵占罪的目的。当然,此种情况需明确几个要素,一是行为人将侵占物交他人所有,必须是其个人意志,与其他因素无关;二是他人的范围如何界定,是否如最高人民法院解释中所规定的那样,仅仅限于私有公司、企业呢【40】?笔者认为,如前所述,不具备法人资格的私有企业可视为自然人,对于那些具备法人资格的私有企业及其他性质的企业都应包括在他人范围之内【41】。 1.3.4 犯罪客观要件
所谓犯罪客观要件,是指依照刑法规定,说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果,以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和。它包括的要件有:犯罪的行为、结果、方法、时间、地点以及工具。
笔者认为,侵占罪的客观方面的要件主要表现为,非法占有他人财物,数额较大,拒不退还或拒不交出的行为。关于非法占有他人财物的三种表现形式,即侵占代为保管物、埋藏物、遗忘物的认定后文将详细论述,笔者拟就客观要件中其他内容展开论述。
(一)关于侵占罪的数额问题。侵占罪是刑事处罚较轻的一种犯罪,我们要确定它的定罪起点,就要充分考虑侵占罪与违反民事法律规定而要承担的民事责任的区别,以实现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是刑法追求的三大价值目标之一,刑法对法益的保护具有补充性,即对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抵制时,才能运用刑法的方法。有的同志认为,侵占代为保管物犯罪近似于贪污罪,但主张参照盗窃罪定罪数额来确定起点,即以人民币500—2000元为起点【42】。有的主张可参照最高人民法院对1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》中侵占罪(即新刑法中的职务侵占罪)的司法解释,即以人民币5千元至2万元为起点【43】。
笔者认为,上述观点均有可商榷之处。首先,贪污罪中虽也有侵吞公款的犯罪形式,但贪污罪更强调犯罪主体的职务要求,强调要惩治犯罪者的违职性,贪污数额在定罪量刑中并不是起主要作用。侵占罪主体只是与被侵害人存在民事方面的法律关系,这与贪污罪主体从事公务性质具有截然不同的区别,因而侵占罪与贪污罪就不存在较大的可比性。将侵占罪定罪起点对照盗窃罪就更不适当。因为盗窃罪的量刑幅度与侵占罪相比差别巨大,那么在起点方面也就应该表现为差别巨大,否则就会违背罪刑相适应的 刑法原则。新刑法规定的职务侵占罪虽与侵占罪同属侵犯财产犯罪,但两者仍存在民事关系与企业内部管理关系的区别之处,且两罪的处罚幅度相差较大,侵占罪数额较大的行为处2年以下有期徒刑,数额巨大或有其他严重情节的行为处2年以上5年以下有期徒刑,而职务侵占罪数额较大的行为处5年以下有期徒刑,数额巨大的行为处5年以上有期徒刑。两罪比较,侵占罪是轻罪,职务侵占罪是重罪, 所以,将侵占罪的定罪数额参照职务侵占罪的讲法是不妥当的。笔者认为,在刑法分则中,处罚较轻的罪应有两个表现:第一是定罪起点要高,第二是对情节要求更严。只有这样才能实现刑法内在的规律性,保持同类罪之间的量刑平衡问题。笔者主张,侵占罪的定罪起点高于职务侵占罪,以人民币2万元至5万元作为犯罪起点为宜。
(二)关于拒不退还和拒不交出问题。笔者认为,拒不退还与拒不交出的基本内容是相同的,所以下文将主要探讨拒不退还问题,拒不交出可以参照理解。

最高人民法院关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知

最高人民法院


最高人民法院关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知

法〔2011〕163号


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

  《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)将于2011年5月1日起施行。《刑法修正案(八)》对走私犯罪作了较大修改。为切实做好走私犯罪审判工作,现就审理走私犯罪案件适用法律的有关问题通知如下:

  一、《刑法修正案(八)》取消了走私普通货物、物品罪定罪量刑的数额标准,《刑法修正案(八)》施行后,新的司法解释出台前,各地人民法院在审理走私普通货物、物品犯罪案件时,可参照适用修正前的刑法及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]30号)规定的数额标准。

  二、对于一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私需要追究刑事责任的,具体的定罪量刑标准可由各地人民法院结合案件具体情况和本地实际确定。各地人民法院要依法审慎稳妥把握好案件的法律适用和政策适用,争取社会效果和法律效果的统一。

  三、各地人民法院在审理走私犯罪案件中遇到的新情况新问题,请及时层报最高人民法院。

  特此通知。









二○一一年四月二十六日