浅析死者人格利益之保护期（下）
北安市人民法院 王胜宇
死者人格之财产利益保护期限的决定因素之二商品化利用程度对死者人格之财产利益保护期限的法律态度，英美法的公开权保护模式与德国法的人格权保护模式在某种程度上类似，即对商品化利用程度较高的人格财产利益预设固定保护期限，而对商品化利用程度不高的人格财产利益，法律不规定固定保护期限，而交由司法实务解决。
第一，从功能主义到形式主义的转变，决定了法律预设固定期限作为死者人格之财产利益保护期限。英美学者对人格商品化利用的正当化理由存在不同解释，主要是从财产的自然权利、功利主义的主张、经济效率、阻止或返还不当得利、保护人格尊严等角度加以阐释。还有学者将其归结为某些利益集团的压力，或者是资本主义制度商品化运作的结果。法律为何对公开权预设保护期限？一种有力的解释是，在对待新型财产的问题上，有功能主义和形式主义两种不同的方法。功能主义的方法注重考虑某种利益成为财产权后所能实现的政策效果，进而判定是否为了某种特定目的而将该利益认定为财产。与此相对，形式主义的方法则不考虑某种利益受政府保护的原因，而是直接将那些被贴上“财产”标签的利益认定为具有传统财产的所有特性。法律之所以对公开权预设保护期限，在很大程度上是受“财产三段论”推理方法的影响：因为公开权具有财产的某些特性，所以公开权是一种财产；既然公开权是一种财产，它就应具有传统财产的其他特性，例如期限性。因此，似乎没有任何逻辑上的理由否定公开权在权利人死后具有可继承性。公开权大概就是这样被认定为一项财产权的。这种推理显然是以形式主义和“财产三段论”为基础，而形式主义的确立则为法律预设公开权保护期限提供了理论依据。
第二，对商品化利用程度较高的人格财产利益，法律规定固定保护期限。在人格之各项财产利益中，商品化利用程度最高的首推肖像，其主要原因当与各类媒体对社会生活的影响不断深化有关。在英国和美国，肖像是公开权保护的典型对象。依据美国各州的制定法和判例法，死者肖像的保护期限各不相同，在加利福尼亚州为死者死后70年，在奥克拉荷马州为100年，在德克萨斯州为50年，在佛罗里达州为40年，在维吉尼亚州为20年，在田纳西州为10年（但若形象权被利用则可以延展保护期间）。商品化利用程度是否较高的标准是“可识别性”。公开权保护范围的总体发展趋势是基于可识别性认定范围的扩大而扩张。例如加利福尼亚州制定法规定公开权的保护范围是“姓名、声音、签名、图片和肖像”，在德国，《艺术与摄影作品著作权法》第22条规定，死者肖像的保护期限为肖像权人死亡后10年。但在德国司法实践中，对死者人格形象的保护期限还受到其损害程度、死者人格形象的知名度和重要性等因素的影响。许多国家的公开权往往只保护特定的身份特征如姓名、肖像和签名，但是这些国家的法院也已经在司法实践中创设出类似于“可识别性”的概念，用于判定原告是否应受公开权的保护。“可识别性”标准影响甚至决定某类人格之财产利益是否受保护及其保护期限，因为“可识别性”是人格之财产利益能否被普遍商品化利用的基本判断标准。达到法律认可之可识别性标准的财产利益，通常在实践中已被广泛商品化利用，法律对其采取类似知识产权的做法，即规定一个死者死亡后的固定期限作为该财产利益保护期限。
第三，对商品化利用程度不高的人格财产利益，法律未规定固定保护期限，而交由司法实务解决。与肖像、姓名等典型人格之财产利益相比，体态、口头禅、装饰风格等商品化利用程度要小得多，甚至其是否应作为人格财产利益受保护都不是毫无争议的。该类利益实则处于精神利益与财产利益的边缘，有的更处于法律认可与未认可的边缘。因尚未被充分商品化利用，该类利益的财产属性未达到可识别性标准，因此法律对其未规定固定保护期限。但因社会关系变动，商品化利用的利益范围逐渐扩大，原本利用程度较低的利益也渐被广泛利用，司法实务可依据社会现实来判断某类利益应否作为人格之财产利益加以保护。法院的基本判断标准为被告是否“以商业为目的，未经对方同意，通过使用个人各种身份标记，盗用个人身份的商业价值”。在其他判例中，公开权保护范围被扩张至电视节目主持人的口头禅、足球明星绰号等人格财产利益。德国《艺术与摄影作品著作权法》原本仅保护肖像，但自heinzerhardt案之后，保护范围扩大至肖像以外的其他人格特征（如嗓音）。德国学者认为对死者人格权的保护应谨慎地类推适用《艺术与摄影作品著作权法》第22条，即以死者死亡后10年为保护期限。由是观之，对人格财产利益的保护范围，无论是采公开权保护模式的英美法还是采人格权保护模式的德国法，均持开放性的态度，即立足于社会现实的变动，以该利益的商品化利用程度是否达到可识别性标准为基本判断标准，来决定该利益是否纳入法律保护范围以及保护期限如何确定。而此项任务主要由司法实务而非制定法来完成。
就我国立法而言，现行法仅认可死者人格之精神利益保护，而忽视、否认死者人格之财产利益保护，更没有对后者保护期限作出规定。对于死者人格之财产利益保护期限，学界存在三种意见。第一种观点认为，应类推适用著作财产权之保护期限，即死者人格之财产利益保护期限为死后50年。第二种观点认为，应参照死者人格之精神利益保护期限来界定死者人格之财产利益保护期限，即死者近亲属的生存期限。第三种观点认为，应以死者近亲属生存期限为死者人格之财产利益保护期限，但肖像的保护期限应当缩短。个人观点，死者人格之财产利益保护期限与该利益商品化利用程度密切相关，应以可识别性为基本标准，结合立法政策、利益衡量等因素，对死者人格之各类财产利益保护期限作出具体界定。正如国外学者所指出的，“财产权未必存在于任何具有经济价值的事物上，在确定是否以及多大程度上将无形财产视为财产权进行保护时，一定程度的政策选择和对竞争性利益的平衡是必要的。”因此，借鉴国外相关立法及实务经验，我国现阶段较为稳妥的做法是：(1)对于商品化利用程度较高、可识别性无争议的人格之财产利益（现阶段可确定为肖像、姓名两种利益），适用固定保护期限，并承认其可转让、继承。由于现行法无直接规定，类推适用《著作权法》的相关规定是较为合适的选择。(2)对于商品化利用程度不高、可识别性尚存争议的有关人格利益，原则上仍认定为人格之精神利益，其保护期限依现行法规定为死者近亲属生存期限。(3)对于原本商品化利用程度不高、可识别性存在争议的人格利益，由于社会现实的发展而达到了法律保护的要求，最高人民法院可在条件较为成熟的情况下以批复、解释等形式将其纳入到人格之财产利益的范围之中进行保护。
死者的人格利益包括精神利益和财产利益，二者均应受到保护。但此两类利益保护期限的确定标准不同。死者人格之精神利益应采“间接说”保护方法，即立足于对死者近亲属精神利益的保护，因此该利益保护期限以其近亲属生存期限为限。死者人格之财产利益系生前人格权之财产权能的转化，其具有可继承性。对商品化利用程度较高的死者肖像、姓名等财产利益，可类推适用《著作权法》以死者死后50年为其保护期限；对商品化利用程度不高的死者的其他人格利益，可由法院依据社会现实作出适当判断以确定其保护期限。
因此，对于开篇所述的两类纠纷可作如下处理：(1)第一类纠纷所涉古人之“名誉”，系属死者人格之精神利益，依据《精神损害赔偿解释》第3条的规定，请求权人为死者近亲属，因而其无适格之原告而不受法律保护。(2)在第二类纠纷中，“荷花女案”既涉及死者人格之精神利益保护，亦涉及死者人格之财产利益保护。对于前者，依据《侵权责任法》第15条、《精神损害赔偿解释》第3条的规定，死者近亲属可请求侵权人承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉和精神损害赔偿等责任；对于后者，其系属现阶段商品化利用程度不高之人格利益，亦在死者近亲属生存期限内受法律保护，死者近亲属可请求侵权人承担损害赔偿责任。该案一审判决判定由被告赔偿原告800元，二审判决判定“在确认被告侵权和应承担民事责任的前提下，经济赔偿问题由双方自行解决”，两审判决均未区分侵害死者人格之精神利益所生之精神损害赔偿与侵害死者人格之财产利益所生之财产损害赔偿，显属不当。“鲁迅姓名权案”仅涉及侵害死者人格之财产利益。因死者姓名属商品化利用程度较高之财产利益，其保护期限类推适用《著作权法》为死者死后50年，死者继承人在该期限内主张权利，法院应予支持。该案的审理法院认为将鲁迅姓名注册为域名用于商业用途造成鲁迅后人的精神痛苦，适用精神损害赔偿，混淆了死者人格之精神利益与财产利益，显属不当。
辽宁省清真食品生产经营管理规定(2003年)
辽宁省人民政府
辽宁省人民政府令
第155号
《辽宁省清真食品生产经营管理规定》业经2002年12月18日辽宁省第九届人民政府第116次常务会议通过，现予发布，自2003年3月1日起施行。
省 长 薄熙来
二○○三年一月十八日
辽宁省清真食品生产经营管理规定
第一条 为了尊重少数民族风俗习惯，加强对清真食品生产经营的管理，增进民族团结，根据国家有关规定，结合我省实际，制定本规定。
第二条 本规定所称清真食品，是指按照回、维吾尔、哈萨克、柯尔克孜、塔吉克、乌孜别克、塔塔尔、撒拉、保安、东乡等少数民族(以下简称回族等少数民族)风俗习惯和宗教信仰，生产、加工的食品。
本规定所称清真食品生产经营，是指清真食品的生产(不包括种植业和养殖业)、采集、收购、加工、储存、运输、陈列、供应、销售等活动，包括国家机关、社会团体、企业事业单位内部清真食堂从事的清真食品生产经营活动。
第三条 凡在我省行政区域内从事清真食品生产经营的单位和个人，均应遵守本规定。
第四条 省、市、县(含县级市、区，下同)民族工作部门负责本行政区域内清真食品生产经营的监督管理工作。
工商行政管理、质量技术监督、公安、卫生、商品流通、畜牧兽医等部门应当按照各自职责，加强对清真食品生产经营的监督管理。
清真商业食品管理协会受民族工作部门的委托，参与对清真食品生产经营的监督管理。
第五条 从事清真食品生产经营的，除具备《中华人民共和国食品卫生法》规定的条件外，还应当具备下列条件：
(一)单位负责人、个体工商户业主是回族等少数民族公民；
(二)主理厨师、采购人员、仓库保管人员等主要岗位的人员是回族等少数民族公民；
(三)回族等少数民族职工占本单位职工总人数的比例，生产单位不少于25%，经营单位不少于50%。
第六条 从事清真食品生产经营，应当向所在地县以上民族工作部门申领《清真食品准营证》和清真标志。设立清真牛羊屠宰场的，除履行有关审批手续外，还应当向省民族工作部门申领《清真食品准营证》和清真标志。
受理申请的民族工作部门应当在15个工作日内对申请者的条件进行审查。审查合格的，发给省民族工作部门统一监制的《清真食品准营证》和清真标志；不合格的，应当书面通知申请人并说明理由。
未取得《清真食品准营证》和清真标志的，不得生产经营清真食品，工商行政管理部门不得办理生产经营清真食品的营业执照。
第七条 清真食品生产经营单位和个人，应当在生产经营场所的显著位置悬挂《清真食品准营证》和清真标志。因故不再生产经营清真食品的，还应当向原核发机关办理《清真食品准营证》注销手续，交回清真标志。
任何单位和个人不得伪造、出租、转让或倒卖《清真食品准营证》和清真标志。
第八条 生产经营清真食品的从业人员应当经清真专业培训后持证上岗。其中清真牛羊屠宰场的刀师傅和清真饮食行业的厨师、面点师，由市以上民族工作部门组织培训。
第九条 生产清真食品所需肉类原料，应当到持有《清真食品准营证》的牛羊屠宰场或者清真柜台、摊点采购。
第十条 清真食品生产经营单位和个人，不得生产经营回族等少数民族禁忌食品和伪劣清真食品，不得以非清真食品冒充清真食品销售。
生产、加工、储运、计量、包装、销售清真食品的器具、车辆、库房等应当专物专用、专人管理。
第十一条 清真牛羊屠宰场屠宰畜禽，应当按照动物防疫的有关规定实行同步检疫，严格遵守清真习俗，机械化屠宰时应当符合回族等少数民族习俗要求。生产、经营清真肉类产品应当附有清真标识。
第十二条 清真食品的包装物、标识以及清真食品生产经营单位的字号及其食品名称，不得含有回族等少数民族禁忌的文字和图像。
第十三条 从省外进入我省销售的清真牛羊肉和其他清真食品，应当持有产地清真食品有效证明。
第十四条 任何单位和个人不得向清真食品市场供应非清真牛羊屠宰场生产的牛羊肉及其他非清真肉类产品。
任何人不得将回族等少数民族禁忌的物品带入清真食品生产经营场所。
第十五条 违反本规定，未领取《清真食品准营证》和清真标志擅自生产经营清真食品的，由县以上民族工作部门责令改正，并处以违法所得1倍以上3倍以下但最高不超过3万元的罚款。
第十六条 清真食品生产经营单位和个人不再具备本规定所规定的清真食品生产经营条件的，由县以上民族工作部门责令改正；拒不改正的，收回《清真食品准营证》和清真标志，并处以1000元以上1万元以下罚款。
第十七条 生产经营清真食品的单位和个人违反本规定，有下列行为之一的，由县以上民族工作部门责令改正，并处200元以上3000元以下罚款：
(一)未在生产经营场所悬挂《清真食品准营证》和清真标志的；
(二)因故不再从事清真食品生产经营，未向原核发机关办理《清真食品准营证》注销手续并交回清真标志的；
(三)从业人员未按规定培训上岗的；
(四)无产地证明销售从省外购入的清真牛羊肉类和其他清真食品的；
(五)生产、加工、储运、计量、包装、销售清真食品与非清真食品混用器具、车辆、库房的。
第十八条 生产经营清真食品的单位和个人违反本规定，有下列行为之一的，由县以上民族工作部门责令改正，处以500元以上3000元以下罚款；情节严重的，处以3000元以上3万元以下罚款：
(一)生产清真食品所需肉类原料未到清真牛羊屠宰场或者清真柜台、摊点采购的；
(二)生产经营回族等少数民族禁忌食品的；
(三)清真食品的食品名称含有回族等少数民族禁忌的文字或图像的；
(四)清真牛羊屠宰场屠宰牛羊不符合清真习俗的；
(五)生产、经营清真牛羊肉类产品未附清真标识的。
第十九条 伪造、出租、转让或者倒卖《清真食品准营证》或清真标志的，由县以上民族工作部门收缴《清真食品准营证》或清真标志；有违法所得的，处以违法所得1倍以上3倍以下但最高不超过3万元的罚款；没有违法所得的，处以200元以上3000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十条 向清真食品市场供应非清真牛羊屠宰场生产的牛羊肉及其他非清真肉类产品的，由县以上民族工作部门责令改正，并处3000元以上1万元以下罚款。
第二十一条 生产经营清真食品的单位和个人违反本规定，以非清真食品冒充清真食品销售，或者生产经营伪劣清真食品的，由工商行政管理、质量技术监督、公安等部门按照国家有关生产、销售伪劣商品的规定处理。
第二十二条 将回族等少数民族禁忌的物品带入清真食品生产经营场所且不听劝阻的，由县以上民族工作部门处以200元以上500元以下罚款。
第二十三条 清真食品生产经营单位和个人违反本规定，情节严重的，由当地民族工作部门提请同级工商行政管理部门依法给予停业整顿、吊销营业执照的处罚。
第二十四条 清真食品生产经营单位和个人违反动物防疫法律、法规和规章的，由县以上畜牧兽医管理部门依法查处。
第二十五条 实施行政处罚，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。罚款和收缴罚款，按照《辽宁省罚款决定与罚款收缴分离实施细则》的规定执行。
第二十六条 民族工作部门及清真食品行业管理组织工作人员在清真食品生产经营管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 本规定实施前已经从事生产经营清真食品的单位和个人，应当按照本规定重新申请领取《清真食品准营证》和清真标志。
第二十八条 本规定自2003年3月1日起施行。1994年6月3日辽宁省人民政府发布的《辽宁省清真食品生产经营管理规定》同时废止。
