近年来，量刑论域中的酌定量刑情节越来越受到普遍关注，并聚集了诸多争议和矛盾：应然层面上，酌定量刑情节的存在，是刑法规范特意的“模糊性”设置，不确定性是其本质特征；实然层面上，酌定量刑情节从概念、范围到功能、效力，从学理、立法到司法领域，认识不一，所呈现出的“模糊”程度已违背了创设者的初衷，超越了相对罪刑法定主义所能容忍的界限。这种困境正是刑法规范的明确性与模糊性失衡所造成的。
通过多年的刑事司法实践，笔者认为在尊重酌定量刑情节的不确定性基础上，通过刑法总则的指导性规定降低其模糊性，并将“成熟”的情节加以转化法定量刑情节，既可以对自由裁量权有效规范，也可以保持法律的稳定性。此外，建立酌定量刑情节向法定量刑情节转化的机制，可以兼顾对既有经验的归纳及超前的预见，通过这一动态进程来弥补法律稳定性带来的滞后性。
一、事后的积极补救行为。事后的积极补救行为指犯罪既遂后积极采取行为以实现：防止危害结果的发生；缩小危害结果。有学者指出，行为人在犯罪既遂后实施积极的补救行为，有效地防止了实际损害的发生，与犯罪中止相比，只是悔罪的时间先后不同，理应从轻或者减轻处罚。但在我国现行刑法中却找不到这一法律根据，从而使得罪与刑在某些情况下明显不相适应。
事后补救行为对量刑的影响分为两个方面：一是减轻犯罪的社会危害性，包括避免了危害结果的发生或缩小危害结果以及行为人的补救行为对犯罪结果最终形态的影响力；二是降低犯罪人的人身危险性，包括行为人实施补救行为的自动性以及补救行为实施时间。对于行为人主动并及时地实施了补救行为，有效避免了危害结果的发生的，可予以减轻处罚。
二、被害人过错。被害人过错是司法实务中最为常见的酌定量刑情节之一，但对其的应用仍有着极大的随意性，很大程度上还停留在依靠朴素的法感情来进行判断。在既有的大量案例基础上对被害人过错的内涵、构成及效力予以明确并加以规范是很有必要的。笔者认为，被害人过错指被害人所做出的，刺激犯罪人产生犯罪动机并实施犯罪行为的，在法律或道德上应受非难的行为。关于被害人过错是否要求是出于被害人的故意或过失，有学者认为“被害人过错首先是被害人的一种主观心理状态，包括故意和过失”，“正是被害人主观上的故意或过失，为对其进行责难提供了依据。”
笔者认为被害人的过错是一种行为，而非被害人的主观态度，其作为一种外部因素，尽管没有达到阻止犯罪人意志决定的程度，但在一定程度上对犯罪人意志的形成产生了影响，使得犯罪人的意志活动偏离了正常的轨道，犯罪人的责任得以减轻。从这一角度来看，被害人的行为在主观上有无故意或过失并不重要，即使被害人的行为是无意识或不自觉的，但只要满足被害人的行为违反法律或道德以及被害人的行为与被告人的犯罪行为存在因果关系两个条件，都能构成被害人过错。被害人过错可以作为从轻或减轻情节，其对量刑的具体影响由两方面决定：被害人行为违反法律或道德的程度及被害人行为与被告人犯罪行为的因果关系程度。在故意杀人罪中，德国刑法将“对其个人或亲属所加之虐待或重大侮辱引起激愤”的，意大利刑法将“与其配偶、女儿或姊妹为不正当性关系之际”的设置为激愤杀人罪，刑罚有所减轻，我国可以借鉴这一做法，以达到限制死刑的目的。
三、被害人（或其近亲属）谅解。被害人谅解,指被害人基于真实意思表示，在犯罪发生后、法院判决生效前向主管机关提出谅解或宽恕加害人,从而影响对加害人定罪量刑的行为。这是一种超越复仇的行为,也隐含地表达了被害人的自尊和对一定伦理标准的敬重。许多国家或地区刑事立法对被害人谅解均有体现，我国亦不例外。如最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三条规定，因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，可以依法从宽处理，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对具有取得被害人谅解情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，要综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况。
被害人（或其近亲属）对被告人表示谅解，同意给被告人一个改过自新的机会，不再追究被告人的刑事责任或者请求法庭对被告人从轻处理，有利于消除彼此的积怨。概括之，被害人谅解可在实体意义和程序意义上阻却犯罪成立，在被害人谅解不能阻却犯罪成立时,亦有可能成为对被告人作出从宽处罚的理由。被害人谅解契合刑法的不得已原则,有利于维护被害人权益和促进犯罪人重返社会。因而，将被害人（或其近亲属）对被告人表示谅解作为法定量刑情节势所必然且刻不容缓。
四、介入情况下的因果关系的影响。介入情况下的因果关系指在先行行为引起危害结果发生的过程中，介入了第三人行为、被害人行为、行为人的第二次行为、被害人业已存在的特殊情况或者自然事实。关于介入情况下是否成立刑法上的因果关系，已有大量的相关论述，本文不再赘述，而着重于其对量刑的影响。司法实务中不乏案例存在特殊情况或自然事实的介入，法官根据具体案情认定成立刑法上的因果关系，在量刑时予以从轻处罚，但即使在相应的法定刑幅度内判处最低刑罚，仍可能造成罪责刑的严重不适应。
笔者认为，既然实践中存在不少类似案例，将介入情况下的因果关系作为法定从轻、减轻量刑情节是很有必要的，有利于实现量刑的公平和统一。在介入情况下的刑法因果关系中，依据介入因素性质的不同、介入时间的早晚、介入因素的产生原因、介入因素发生概率的大小等情况，先行行为对危害结果产生的原因力从大到小，这种原因力的大小影响着行为人的先行行为与危害结果之间联系的紧密程度，进而影响到行为人负刑事责任的程度，最终影响到行为人的量刑。
（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）
中共杭州市委办公厅、杭州市人民政府办公厅关于印发《杭州市组织机构、工作任务、评比考核进社区申报准入制度(试行)》的通知
浙江省中共杭州市委办公厅、杭州市人民政府办公厅
中共杭州市委办公厅、杭州市人民政府办公厅关于印发《杭州市组织机构、工作任务、评比考核进社区申报准入制度(试行)》的通知
市委办发〔2005〕132号
各区、县(市)党委和人民政府,市直属各单位:
《杭州市组织机构、工作任务、评比考核进社区申报准入制度(试行)》已经市委、市政府领导同意,现印发给你们,请遵照执行。
对在此文件下发前已在社区设立的组织机构、下达的工作任务、开展的评比考核内容,由市社区建设领导小组统一进行清理和规范。有关单位要按照文件精神认真做好自查自纠工作,并对建议保留和取消的项目提出意见,于12月30日前将相关书面材料送市社区建设领导小组办公室(设在市民政局),经市社区建设领导小组审定后发文明确。
中共杭州市委办公厅
杭州市人民政府办公厅
2005年11月25日
杭州市组织机构、工作任务、评比考核
进社区申报准入制度(试行)
为进一步深化社区建设,推进基层民主自治,落实以人为本、服务居民的宗旨,改善和强化社区自治功能,切实维护社区居委会的合法权益,按照“政府依法行政,社区依法自治”的原则,根据《城市居民委员会组织法》的有关规定和国家、省以及市委、市政府《关于进一步落实和完善社区工作保障条件的意见》(市委〔2005〕10号)有关社区工作的要求,特制定本制度。
一、指导思想
建立组织机构、工作任务、评比考核进社区申报准入制度,旨在贯彻落实党的十六大和十六届三中、四中、五中全会精神,推进基层民主政治建设,进一步理顺社区工作关系,落实“权随事转、人随事转、费随事转”的要求,规范各部门各单位对社区工作的指导,减轻社区工作负担,依法完善社区“四自”(自我管理、自我教育、自我服务、自我监督)职能,使社区的民主自治更趋规范化和制度化,为不断推进我市社区依法自治创造良好的外部条件。
二、准入管理
政府职能部门、党群部门和其他有关单位(以下统称申请单位),凡拟将组织机构、工作任务、评比考核等项目进社区的,均实行准入制度。对社区居委会单独要求申请单位提供上门服务的,不列入本制度规定范围(下同),但须报市社区建设领导小组办公室备案。
建立市社区建设领导小组联席会议制度,具体由市委、市政府各1名副秘书长牵头,有关部门负责人组成,负责审定全市范围内的组织机构、工作任务、评比考核等项目进社区工作。日常事务由市社区建设领导小组办公室承担。
三、审批程序
(一)申请
1、申请单位向市社区建设领导小组办公室提出书面申请。申请准入实行集中办理,对于组织机构、工作任务、评比考核等项目进社区的,原则上一年申请两次(每年1月和7月)。对举办培训、开展调查等项目进社区的,采取即时审批的办法,但须提前5个工作日提出申请。
2、填写《杭州市组织机构、工作任务、评比考核进社区准入审批表》(详见附件,以下简称《审批表》),并附相关资料。
相关资料包括:组织机构功能说明、运作方式、年度工作经费保障情况说明等;工作任务要求、工作人员、经费保障情况说明等;评比考核依据、时间、内容等;培训、调查方案等。
(二)审批
市社区建设领导小组办公室应对申请单位提出的申请事项,事先会同申请单位、相关中介机构和部分街道(乡镇)及社区进行评估分析,提出初审意见。
在此基础上,市社区建设领导小组联席会议根据申报项目的可行性、合理性分析结果,作出审批决定。
四、工作要求
经审批同意组织机构、工作任务、评比考核进社区的,由申请单位持《审批表》与街道(乡镇)联系,由街道(乡镇)协助落实进入事宜。街道(乡镇)和社区凭《审批表》接纳进入机构及工作任务。申请单位要在实际工作中按照“责权利相统一,人财物相配套”的原则,根据“费随事转、人随事转、权随事转”的要求,在组织机构、工作任务、评比考核进入期限内落实必要的人员及经费。
对未经审批同意擅自进入社区的组织机构、工作任务、评比考核,社区有权拒绝。
五、管理监督
(一)市社区建设领导小组办公室应将已办理的《审批表》统一进行登记,并于每年年底会同各区、县(市)社区建设指导委员会(协调小组),对组织机构、工作任务、评比考核进社区情况进行一次检查评估,检查结果统一公布于《杭州市社区建设简报》。
对未按审批要求操作的进入单位,由审批机构督促其限期整改;限期整改仍不到位的,予以撤销。
(二)各区、街道(乡镇)要根据审批要求,跟踪、检查、落实各申请单位的执行情况并及时上报市社区建设领导小组办公室。
(三)部门工作进社区后要自觉接受社区评议,建立规范的评议制度,实行一年一评议。评议活动由社区居委会组织,评议小组由社区“两委”(社区党委、社区居委会)成员、社区居民代表、社区议事协商会代表、进入社区单位的代表组成。
评议的主要内容包括:部门工作进社区后,执法是否公正,政务是否公开,行风是否优良,服务是否完善,作用是否明显,经费是否落实,群众是否认可。
评议分为满意、基本满意、不满意3个档次。评议结果由社区居委会以书面形式分别送达被评部门及其同级效能办和准入审批机关。
(四)对审批同意进社区的项目,社区应积极支持并配合做好相关服务工作。
(五)对完成进入任务的,申请单位要在1个月内向准入审批机关提交进入社区期间的工作情况。
(六)对未在规定时间内完成进入任务或者情况发生变化,申请单位要求撤出社区的,市社区建设领导小组办公室在对其进入社区期间的工作情况进行总结评估后,按照审批程序,及时办理其撤销手续。
附件:杭州市组织机构、工作任务、评比考核进社区准入审批表(略)
