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对国有企业几个基本问题的再认识/漆多俊

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 16:14:44  浏览:8500   来源:法律资料网
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对国有企业几个基本问题的再认识

漆多俊

现代国有企业的开办目的以经济调节性为主。从性质上看,国有企业是一种兼具有公法人与私法人、社团法人与财团法人、营利法人与公益法人特点的特殊法人;从经营制度看,国有企业也有着不同于其他所有制企业的显著特点。国有企业效益普遍不佳,正是由其开办目的、性质及经营制度上的特点所决定的。当前形势下,国有企业改革一是要改革经营制度,选取合适的经营方式,转换企业内部经营机制,增强企业活力;二是针对国有企业的开办目的和性质,合理调整国家投资开办国有企业的规模、方向和重点,适当减少国家投资和降低国有企业在整个国民经济中的比重。

国有企业问题一直是我国经济体制改革的中心环节,也是当前我国实行市场经济体制、建立现代企业制度的主要掣肘因素。长时间来,人们为这殚精竭虑,提出各种改革方案;国家也先后采取多种措施。但是,许多方案和措施能治标而不能治本。人们对国有企业一些基本问题的认识,仍然受到许多传统观念的束缚,在旧的思想观念体系中寻求解决各局部性问题的对策,问题此伏彼起。因此,有必要对迄今国有企业改革的历程进行深层次反思,对国有企业的一些基本问题进行再认识。本文论述的正是这样一些基本问题,包括国有企业的开办目的与历史使命,国有企业的性质与特征,国有企业经营制度的特点,国有企业的投资体制等。在这些基本问题上端正了认识,则关于国有企业改革的方向和途径乃至具体措施和步骤便一目了然了。
一、 国有企业的开办目的与历史使命

各国开办国有企业的目的和用意,不外以下三个方面:(一)财政性目的,即扩大财源以满足国家机关活动经费和供统治者挥霍的需要;(二)政治性目的,即为了维护和巩固国家政权,抵御外敌入侵或对外侵略,由国家控制某些经济要害部门;(三)经济性(经济调节性)目的;即通过国家直接投资经营,调节社会经济结构和运行,促进社会经济协调、稳定和发展。

人类社会不同历史时期,国有企业的开办目的和历史使命有所不同。自由资本主义及其以前,举办国有经济形式的目的,以财政性和政治性为主。当然,有时也有经济性目的,例如政府部门直接从事粮食或其他重要物资的购销活动,以平抑市价,保障供求平衡,稳定经济秩序。但是,这种经济调节多为在特定条件下(如社会经济某些方面出现严重不协调,或发生重大社会变革等)才加以运用,相对前两种目的来说,它是次要的,而不是那时候国有经济(我们可以统称之为早期国有经济)的主要使命。

20世纪以来出现的国有企业(现代国有企业),其大量开办主要在于经济性目的,即通过国家直接投资于某些行业和进行产品的生产经营,直接调节国民经济的结构和运行,同时通过对国有资产的控制和运营
,增强国家调节社会经济的物质力量。执行国家经济政策,保障国家调节经济,是现代国有企业所担负的主要使命。尽管开办国有企业仍然还有财政性目的和政治性目的,但相对来说,它们已不如前者重要,并往往受到前者制约。例如,对于国民经济中有些行业和产品的投资经营,即使在一定时间内不能盈利,不能增加财政收入,国家为了国民经济长远发展和总体利益也需投资;为政治性目的而开办国有企业,其数量和规模等也要服从于国民经济的总体结构和运行,受国家经济调节总体意图的制约。

国有企业的开办目的及其所担负的本来使命,是一个带根本性的问题,它决定着国有企业存在和发展的意义及国家直接投资的方向、重点和规模。现代国有企业上述以经济调节性为主的开办目的和使命,一方面表明现代各国有必要开办、保持和发展一定的国有企业;另一方面说明举办国有企业的方向、重点和规模,应以充分满足国家调节的需要,有利于整个社会经济协调、稳定和发展为基本准则,国有企业在国民经济中所占数量和比重太少了不好,不能充分满足国家调节的需要;但也不必过多,因为它们主要是作为国家调节的一种手段和力量,而不是作为国家调节客体的社会经济的本身(当然,国有企业既已开办,它们便也是国民经济的组成部分)。

20世纪先后出现一批社会主义国家,这些国家的国有企业开办目的和所赋予的历史使命,同资本主义国家显著不同。在实行计划经济体制的较长时间内,其国有企业的大量开办和发展,以政治性或革命性目的为主。由于未能正确区分理想与现实
、最终目标与现实目标阶段性,凭着良好的愿望和革命热情,这些国家于革命成功后,在"组建自己的经济基础"过程中,通过没收、改造和新建等方式,建立了强大的国有经济。以后又通过不断扩大投资,并使集体经济迅速地"升级"、"过渡",向国有企业靠拢,使得国有经济成为整个国民济中占绝对优势的主体,国有企业成为最主要的企业形式①。

这些社会主义国家后来都发生重大变革。中国于70年代末进行经济体制改革,1992年正式宣布改行社会主义市场经济体制。共产主义虽然仍为我们的奋斗目标,我们仍然坚持社会主义公有制,但现阶段不能急于实现生产资料全社会占有,不能认为国有企业办得越多越好。国有企业开办的革命性目的和它所担负的革命性使命,应当有所淡化。我们仍然必需保持一定实力的国有企业,但其目的应主要在于经济调节性,其次才包含有财政性和政治性目的。我们应以此为基准来规划国家直接投资的方向、重点和规模。

二、 国有企业的性质与特征

国有企业是指资本全部或主要由国家投入,依法设立从事生产经营活动的组织体。它通常是指国有独资企业;有时人们把由国家控股的公司也称为国有企业。
国有企业具有企业的基本特征:(1)它从事生产经营活动;(2)它是由多数人组成的组织体;(3)依法设立,法律确认其一定权利义务。

国有企业是一种特殊企业,如定义中所指出,它的资本全部或主要由国家投入,其全部资本或主要股份归国家所有。这同其他全部或主要由民间社会(组织与个人)投资的企业不同。
我们说国有企业是一种特殊企业,除上述定义中所明白揭示的以外,其特殊性还表现在以下几个方面:

1.国有企业从事生产经营活动虽然也有营利目的,但也有非营利性目的,或者说它不以营利为唯一目的。国有企业要执行国家计划经济政策,担负国家经济管理(调节社会经济)的职能。对于有些重要行业和产品,明知在一定时期内不能营利,也要、或者说更需要国家投资开办企业,而等到以后其经营能够营利或盈利率较高时,民间社会愿意投资了,这时国家倒往往可以减少投资,甚至退出这些领域。

2.国有企业虽然是一个组织体,但它只有或主要为国家一个出资人。这不同于合伙、合作企业和一般的公司,也不同于私人独资企业。国家作为企业出资人,一般并不由最高国家机关(最高国家权力机关或中央政府)直接进行具体的投资管理和经营活动,而是按照"统一领导、分级管理"原则,分别由各级有关国家机关或其授权部门,代表国家所有权人负责具体的投资、管理和经营活动。

3.国有企业同所有其他企业一样都必须依法设立,但它们所依据和适用的法律有所不同。国有企业依据和适用国家制定关于国有企业特别法,虽然它们也适用一般企业法的许多一般性规定。国有企业法同一般企业法比较,在企业设立程序、企业的权利义务、国家对企业的管理关系等方面,其规定有所不同。国有企业设立的法律程序较其他企业更为严格、复杂。国有企业往往享有许多国家给予的政策性优惠和某些特权,如某些行业经营的垄断性、财政扶助、信贷优惠以及在资源利用、原材料供应、国家订货和产品促销、外汇外贸等方面的优惠、亏损弥补和破产时的特殊对待等等。但同时它也受到国家和有关主管部门的政策性限制,承担许多特别的义务,如必须执行国家计划、价格权限制、生产经营自主权的限制,要优先保障国家和社会需要,满足国家调节经济的要求,有时利微或无利也得经营等等。国家对其他企业的管理,主要是制定其组织和活动的一般规则,要求其守法和照章纳税,而对于国有企业,国家需要以政权和所有者双重身份进行管理,在许多方面,国家(其代表者)要以自己为一方主体同企业和企业中关有各方直接发生各种法律关系。在国有并实行国营情况下,这种情况尤为突出。

国有企业作为法人同一般企业法人比较,也有其特殊性。凡法人都应拥有独立财产。一般企业法人对其财产拥有所有权,国有企业(这里指国有独资企业)对财产只享有经营管理权,而无所有权。除法人条件上的这一区别外,在所属法人类型上,国有企业法人也有其特殊性,法人通常可分为私法人与公法人、社团法人与财团法人、营利法人与公益法人等。一般的企业法人属于私法人、社团法人和营利法人;国有企业却兼具有不同类型法人的特点。

国有企业兼具有私法人与公法人特点:它全部或主要由国家投资设立,由国家有关主管机关或其授权部门进行管理,在国有并国营情况下,国家还委派国家工作人员进驻企业主持生产经营活动;它分担一定的国有管理职能,但不同于国家机关以专司某种国家管理为本职,它主要从事生产经营活动;国家及其有关政府部门对它进行较为严格的管理,但毕竟不同于对一般国家机关或其科室的管理;它的组织与活动所适用的法律具有公法性,但又有许多私法性质的条款,并适用其他一般企业法的许多基本规定。

国有企业兼具有社团法人与财团法人的特点:它是一个组织体,具有"人的团体"的特征,但其并不必备"两个以上出资人"的条件而全部或主要由国家出资,体现出以国家拨付(投资)的"特定财产为中心"这一财团法人的性质;它具有社团法人"对于人的团体赋予权利能力"的特征,又有财团法人"对于供一定目的(用于生产经营)的特定财产赋予权能力"的性质;它有一定的人为其成员,但其作为成员并非即为股东;它有最高权力机关,但并非为社员(股东)大会,它的机关有一定决策权,但非为全权,许多重大事项必须经国家主管机关决定。此外,社团法人的设立须有两人以上的合同行为,国有企业不具备这一要求;财团法人限于公益法人,不具有营利性,但国有企业兼具有二者特点。

国有企业兼具有营利法人与公益法人的特点:它一般有营利的目的,但往往不以营利为其唯一目的,有些国有企业从其开办就不是或主要不是为了营利,而是为了实现国家调节经济或其他国家政策,为了国民经济的总体和长远发展或其他方面的国家和社会利益;营利法人不仅有营利目的,而且以其利润分配于其成员,而国有企业在实行国营时,其利润则上缴国家。

综上所述,国有企业是企业,但是一种特殊企业;是法人,但是一种具有特殊性质的法人。如果注重国有企业的营利性一面,减轻其政策性使命,扩大它的生产经营自主权,放宽和改善政府对它的干预管理,则国有企业便更象企业(更接近于一般企业的各项特征);作为法人,它更接近于私法人、社团法人和营利法人。反之,则国有企业更象国家机关或其附属物;作为法人,更接近于公法人,财团法人和公益法人。

认识国有企业的上述性质特点具有重要意义。国家可以由此来恰当确立政府同企业的关系,制定正确的关于国有企业的政策和法律。对于那些必须让其担负重要的政策性任务的企业,国家有必要适当地予以控制和管理;对于其他国有企业则可以适当强化其企业性的一面,让其更接近于一般企业。另一方面,国有企业既然是特殊企业,则不管如何强化其企业性的一面,它终究不能完全如非国有企业那样具有独立性和自主性等特点。并且,它既然是特殊企业,特殊企业在整个国民经济中的比重便不宜过大,不宜成为社会中企业的主体。对于绝大多数国有企业,一方面需要放宽和改善政府对它们的管理;同时还要考虑适当和逐步从总体上降低国有企业的比重。

三、 国有企业的经营制度
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枣庄市人民政府办公室关于印发枣庄市工伤保险市级统筹暂行办法的通知

山东省枣庄市人民政府办公室


枣庄市人民政府办公室关于印发枣庄市工伤保险市级统筹暂行办法的通知

枣政办发[2010]109号


各区(市)人民政府,枣庄高新区管委会,市政府各部门,各大企业:

《枣庄市工伤保险市级统筹暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。







二〇一〇年十一月十六日





枣庄市工伤保险市级统筹暂行办法



第一章 总 则



第一条 为提高我市工伤保险保障水平,增强工伤保险基金抵御风险的能力,建立和完善工伤预防、工伤补偿、工伤康复相结合的工伤保险市级统筹制度,按照《工伤保险条例》、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》和省人力资源和社会保障厅、财政厅《关于加快推进工伤保险市级统筹工作的意见》(鲁人社发[2010]20号)等有关规定,制定本办法。

第二条 工伤保险市级统筹实行业务管理“六个统一”,即:统一参保范围和参保对象、统一行业差别费率标准、统一基金管理、统一工伤认定和劳动能力鉴定办法、统一工伤保险待遇支付标准、统一经办流程和信息系统。

第三条 市级统筹基金管理坚持“收支两条线,以支定收,收支平衡,分级负责”的管理原则。

第四条 建立工伤保险工作目标考核机制。工伤保险工作纳入市政府目标任务考核体系,年末对工伤保险工作进行全面考核。工伤保险实行市级统筹后,各区(市)人力资源社会保障部门仍是工伤保险工作的直接责任人。



第二章 参保范围和对象



第五条 本市行政区域内各类企业、有雇工的个体工商户、事业单位(依照或者参照公务员制度管理的事业单位除外)和民间非营利组织(以下称用人单位)应当依法参加工伤保险,为本单位全部职工(含农民工)或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。

国家行政机关、依照或者参照公务员制度管理的事业单位、社会团体中未在国家机关工作人员工伤政策覆盖范围的人员,用人单位应当为其办理工伤保险。

第六条 凡属统筹范围内的用人单位,都应依法履行工伤保险参保义务,并及时按行业风险分类缴纳工伤保险费。



第三章 工伤保险费征缴



第七条 征收计划。工伤保险费年度征收计划,年初由市人力资源社会保障部门根据省下达的扩面、征收目标任务,结合各区(市)参保单位、人员情况分解后分别下达各区(市)。

第八条 参保缴费。区(市)工伤保险经办机构负责本行政区域内用人单位的参保登记、人员变动、基金征缴工作。市工伤保险经办机构负责市属及以上驻枣单位的参保登记、人员变动、基金征缴工作。

第九条 缴费基数。用人单位缴纳工伤保险费的缴费基数为本单位职工工资总额。其中职工个人工资低于全市上年度职工平均工资60%的,以全市上年度职工平均工资的60%计算缴费基数;高于全市上年度职工平均工资300%的,以上年度职工平均工资的300%计算缴费基数。

事业单位(依照或者参照公务员制度管理的事业单位除外)和民间非营利组织职工,以及国家行政机关、依照或者参照公务员制度管理的事业单位、社会团体中未在国家机关工作人员工伤政策覆盖范围的人员,按核定的档案工资总额为缴费基数。

第十条 缴费费率。根据行业类别,依照原劳动和社会保障部、财政部、卫生部、国家安全生产监督管理局《关于工伤保险费率问题的通知》确定各类用人单位相应的缴费费率,一类行业费率为0.5%、二类行业费率为1%、三类行业费率为2%。

第十一条 浮动费率。 工伤保险在不同行业类别基准费率的基础上实行浮动费率,由市工伤保险经办机构根据用人单位工伤保险费使用率、工伤事故发生率、职业病危害程度等,每两年浮动一次用人单位的缴费费率。浮动费率的调整办法由市人力资源社会保障部门会同市财政、卫生、安全监管部门制定。



第四章 基金管理



第十二条 工伤保险基金实行全市统筹,由市级统一管理、使用,基金纳入市级财政专户。

第十三条 市财政、人力资源社会保障部门根据社会保险基金财务制度规定,统一汇总各区(市)编制的工伤保险基金收支预决算并组织实施。

第十四条 工伤保险基金实行收支两条线管理。各区(市)财政部门将基金收入按月上解市级财政专户,支出由市财政部门按计划拨付各区(市)财政专户,再由各区(市)财政专户拨付工伤保险经办机构。

第十五条 工伤保险基金实行支出总额与征缴任务完成情况挂钩的办法。征缴计划根据已参保人数和扩面计划确定,支出计划根据上年度支出情况并考虑当年经济形势综合确定。对未完成征缴计划导致出现的收支差额,各区(市)自行筹资解决。

第十六条 完善工伤保险储备金制度。按照上年度工伤保险基金收入的10%提取本年度的工伤保险储备金,提取的储备金用于全市重大事故的工伤保险待遇支付。储备金累计结余额不超过当年工伤保险基金征缴额的30%。

第十七条 根据上年度各级经办机构月平均工伤待遇实际支付水平,核定3个月的工伤待遇支付备用金。工伤保险基金支出账户始终预留可供发放3个月的备用金。如遇特殊情况,需调整备用金定额的,各区(市)向市财政、人力资源社会保障部门申报。

第十八条 市级统筹前各区(市)历年结余的工伤保险基金,经审计部门审计确认,暂留存当地工伤保险财政专户,由各区(市)管理,用于弥补基金缺口。动用结余基金,由市人力资源社会保障局与市财政局审核批准,结余基金逐步上解市级财政专户管理。

第十九条 工伤保险基金的使用,按照社会保险基金财务制度规定执行。



第五章 工伤认定和劳动能力鉴定



第二十条 职工工伤认定,由市人力资源社会保障部门负责。市人力资源社会保障部门可以委托区(市)人力资源社会保障部门,对在区(市)行政区域内发生的符合工伤认定情形的,进行案件受理、调查取证和作出工伤认定决定。区(市)行政区域内发生的重大工伤事故须报市人力资源社会保障部门备案。

第二十一条 工伤职工劳动能力鉴定工作,统一由市劳动能力鉴定委员会负责。市劳动能力鉴定机构承担日常劳动能力鉴定的组织实施工作。



第六章 工伤待遇支出



第二十二条 工伤保险待遇支付按照《工伤保险条例》、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》及其他相关规定执行。逐步完善工伤保险待遇社会化发放工作。

第二十三条 工伤待遇支付标准由市人力资源社会保障部门根据国家规定制定和发布,待遇审核与支付由各级工伤保险经办机构负责。



第七章 工伤职工医疗服务管理



第二十四条 全市工伤职工医疗服务管理按照市工伤保险经办机构制定的统一的协议管理、待遇审核管理、档案管理、系统管理等业务流程和相关规定执行。

第二十五条 工伤职工除抢救需要外,应当在就近的工伤保险定点医疗机构医治。

第二十六条 因工伤病情和医疗条件所限、需转往上一级医疗机构治疗的,应当由负责治疗的定点医疗机构提出,报当地工伤保险经办机构同意后办理转院手续。工伤职工在市外医疗机构接受抢救治疗,伤情稳定后应当及时转入本市定点医疗机构治疗。



第八章 监督和管理



第二十七条 工伤保险基金专款专用,不得擅自挪作他用。工伤保险待遇支付实行统一标准、分级管理、监督与稽查相结合。

第二十八条 各区(市)要不断完善工伤保险制度,加大扩面和征缴力度,确保应保尽保,应收尽收。

第二十九条 各区(市)要加强工伤保险业务经办信息网络化建设,加大资金投入,全面提升信息网络化管理水平。市工伤保险经办机构与各区(市)工伤保险经办机构实行联网管理,使用统一的计算机管理信息系统。工伤保险数据集中到市级数据中心,实行统一管理。

第三十条 加强工伤保险基金管理,推进内控制度建设,规范基金管理行为,确保基金安全。



第九章 附 则



第三十一条 市级此前有关工伤保险的规定与本通知不一致的,按本通知执行。

第三十二条 本办法自2010年12月1日起施行。



破产管理人执业责任保险若干问题研究

徐会展


  破产管理人执业责任保险是对破产管理人的高风险职业设立的责任保险,它是以被保险人破产管理人依法应当对遭受损失的债权人、债务人或第三人承担损害赔偿责任为标的而成立的保险种类。由于破产管理人技术操作的失误或过失行为导致了破产财产的损害结果,这种财产损失可以通过保险机制加以化解,体现了其涵盖的约束和保障两大功能。这两种功能既能约束破产管理人尽职尽责,又能保障其在过失和技术失误的情况下没有后顾之忧。2007年6月1日实施的《企业破产法》第24条确立了个人破产管理人执业责任强制保险制度,而同日开始施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第8条也明确要求个人申请编入管理人名册的应当提交执业责任保险证明。但两年过去了,破产管理人执业责任保险在我国仍属空白。为推动破产管理人执业责任保险尽快起步并健康发展,保障《破产法》的顺利实施,  笔者试就部分相关问题进行探讨,提出建议。
  投保人和保险费的支付方式
  投保人是目前争议比较大的一个问题。一种观点认为,被保险人也应当是破产管理人执业责任保险的投保人,理由是破产管理人执业责任保险为被保险人的执业过错行为承担了赔偿责任,使被保险人免受巨额赔偿负担,由被保险人为自身利益购买破产管理人执业责任保险合情合理。并且参照现有的律师执业责任保险和注册会计师执业责任保险,都是由事务所或协会统一购买的,其保费的最终来源大多是执业律师个人。另一种观点认为,以破产企业为破产管理人执业责任保险的投保人。破产管理人可先行购买破产管理人执业责任保险,投保费用归为共益债务,由破产企业财产随时清偿。其理由是:其一,破产管理人承接破产案件带有法律强制性色彩,破产管理人取酬按照债务人最终清偿的财产价值确定,许多破产案件,债务人根本没有多少财产可供清偿,破产管理人无论多么勤勉尽职,也是巧妇难为无米之炊。破产管理人对这类案件自然没有丝毫兴趣,在这种并非自愿承接破产案件的情形下,由其自费投保破产管理人执业责任保险有失公平,更会抑制破产管理人的从业热情。其二,破产管理人的工作最终受益人是债权人。破产管理人承担着高风险而履行职责,换来的是债权人的债权更为充分、更为迅速的清偿。将破产管理人执业责任保险保费作为抵抗风险的成本,归为共益债务,由破产企业的财产随时清偿,符合公平原则。其三,《企业破产法》第四十二条第(五)项将管理人执行职务致人损害所产生的债务归为共益债务,那么转移(追偿、保险)该项债务的对价——破产管理人执业责任保险的保费,自然也应归为共益债务。
  笔者赞同第一种观点,理由是:首先,破产管理人执业责任保险的范围应当限制于破产管理人(被保险人)的所应承担的民事责任范围内,即《企业破产法》第130条所规定的“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务,给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”既然保险范围是被保险人因过错所应承担的民事责任,被保险人为自身利益投保也就合乎情理。其次,破产管理人通常可以从破产案件中得到不菲的报酬,当然也会在个别案件中面临得不到约定的破产报酬的风险,使破产管理人面临赔本的风险,可以让其在接受破产案件时更加理性。第三,法律除规定了个人破产管理人执业责任强制保险,并未强制其他破产管理人也要购买该项保险,作为一项可自由选择的保险产品,也就不能强制要求由被保险人以外的人来承担保费了。
  被保险人和受益人
  根据我国现行法律的规定,破产管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构和该中介机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任,以上人员也就可以当然成为破产管理人执业责任保险的被保险人。
  破产管理人执业责任保险的受益人是因破产管理人的执业过错遭受侵害的人,范围则相当广泛:包括破产企业的债权人、债务人(破产企业)、第三人(包括:破产企业的债务人、破产企业的股东、高管、职工、拥有财产别除权或财产取回权的第三人等)。破产企业作为受益人的,如果原破产管理人因不称职被更换后,新的破产管理人可以代表破产企业向原破产管理人提出索赔要求,成为原破产管理人执业责任保险的受益人。
  投保方式和保险期限
  由于目前破产管理人的案源并不稳定,有的破产管理人同时做几个案件而有的破产管理人却数年都没有案做。如果以年、月来计算保险就显得不公平,也不利于该项保险业务的开展。从实用和便于产品推广的角度,“按件投保收费,保险期限为保险合同签订生效起至破产程序终结,投保人可在规定范围内自由选择保额”或许是一个不错的方案。当然,为满足个人破产管理人等的执业要求,以时间段投保的保险产品也有存在的必要,供投保人选择。
  保险责任及其认定方式
  保险的服务原理即为补偿受益人承担的偶发性物质损失风险或者给予被侵权人物质赔偿来弥补其所受到的损失,保险理赔的对象是像征着物质财富的金钱,所以在以被侵权人为受益人的保险产品中,保险的作用也就是替代被保险人来承担部分或全部的民事赔偿责任,因而保险责任的范围小于等于破产管理人民事责任的范围。因此,在考量破产管理人执业责任保险时,我们必须清楚破产管理人的民事责任。根据《企业破产法》第130条的规定,“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务,给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”结合《企业破产法》的条文结构,“未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务”是指破产管理人在履行该法第25条所规定的九大职责的过程中,如未能做到“勤勉尽责,忠实执行”,给债权人、债务人或者第三人造成了损失的,都应当属于保险责任范围。
  至于保险责任的认定,通常可由受益人或被保险人向保险人报告情况,由保险人调查确定是否属于保险责任及理赔数额;如果保险人拒绝理赔或双方对保险责任认定有争议,任何一方均可向人民法院提起诉讼,由法院审理确定。考虑到保险责任认定的专业性和司法效率问题,该类案件应仍由负责破产案件的合议庭来审理。
  法律背景
  破产管理人作为破产企业财产的代管人,始终参与破产程序的全过程,具体管理破产中的各项事务,职权宽泛,管理过程复杂,相应的风险来源广且法律责任重大。根据《破产法》第24条规定,管理人可以由清算组或律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任,也可以由社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任。出于对个人责任承担能力相对较弱(这种单位)的考虑,为有效防范个人执业风险,提出了应当参加执业责任保险的要求,目的是为了更好地保障债权人、债务人的合法利益,促进破产管理人制度的有效实施。
  市场背景
  《破产法》明确规定,管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法应承担赔偿责任。通常情况下,破产企业涉及的债权债务数额较大,破产管理人职责较多,承担的责任较重,有时一个企业的破产要经过几年的过程才能终结,在这个过程中,破产管理人始终要以类似破产企业高管人员的身份从事工作,责任风险很大。另外,由于我国破产管理人制度起步较晚,破产管理人的职业化水平普遍不高,在操作具体的破产案件时,民事侵权的概率很高。目前我国多数的破产管理人由于资产的限制,往往难以承担相应的民事赔偿责任,因此,破产管理人具有转嫁其责任风险的客观需求。
  目前市场上存在的律师(注册会计师)执业责任保险,保险范围过于宽泛,不能满足破产管理人执业责任的专业特点和多元化需求,也无法适用于作为破产管理人合法存在的清算组和个人破产管理人,因此需要专门的破产管理人执业保险产品。
  是否应为强制保险
  虽然从市场需求上分析,破产管理人购买执业责任保险有很大的必要性,但如果将该类产品全部纳入强制保险的范围,则明显缺少法律依据。因此,笔者认为除个人破产管理人必须依法投保外,其他破产管理人不能作为该项保险的强制对象。但是,是否投保有执业责任保险,可以作为该破产管理人执业风险的一个重要考量,在法院编定破产管理人名册、指定破产管理人、债权人会议对管理人人选进行变更建议时,作为参考项目。
  定价风险
  由于我国破产管理制度还不很成熟,以前也无破产管理人执业责任保险,没有相关历史数据作为定价依据,只能根据相关执业责任风险如律师责任、会计师责任作为参考,或者使用国外的数据进行费率测算,存在较大的定价风险。这是很难一次到位的事,需要在执业保险开展的过程中逐步的探索和调整。
保险责任的重叠问题
  目前国内并没有专门的个人管理人执业责任保险产品,但律师执业责任险和会计师执业责任险等已较为普遍。如果律师事务所和注册会计师事务所投保破产管理人执业责任保险产品,就会存在与律师(会计师)执业责任保险产品存在部分责任重叠的问题。
  但是,如果以律师(会计师)执业责任保险代替管理人执业责任保险,也存在一定问题:一是律师(会计师)职业责任保险范围较宽,几乎覆盖了该职业所涉及的所有工作内容,如果强制投保此类险种,也就等于强制个人管理人投保除破产管理责任以外的其它责任,且法条并未规定此项属强制保险,法律依据不足,且相应的费率也高,影响个人管理人的投保积极性;二是目前对于个人管理人进行破产管理是否属于个人行为尚未明确,如果认定为个人行为,部分公司的律师(会计师)执业责任险并不承保此类风险;三是无法将除律师事务所、会计师事务所以外的中介机构和仍然存在的清算组纳入保障范围;四是由于破产案件因执业责任产生的损失数额一般较大,现有的保险不能满足保险的需求。
  在确定开展破产管理人执业责任保险后,其实部分保险责任的重叠已不再是大问题。对于保险责任的重叠问题,可以依照保险责任重叠的一般原则来解决,这一点国内已经有着非常成熟的做法,在此不再累述。
  免赔额
  免赔额是在保险合同中规定的损失在一定限度内保险人不负责赔偿责任的额度。在破这管理人执业责任保险中设计免赔额条款,可以通过让破产管理人承担一定比例的赔偿责任,来提高其在破产程序中的责任心和注意力,避免不应发生的损失发生。并进而有效降低保险人的经营成本,并最终使保费与保额维持在一个相对小的比例,使投保人受益。
  保险合同中常见的免赔额条款有如下几种:一是约定一个固定免赔额,保险人负责赔偿超过约定免赔额的全部,并以约定最高保额为上限;二是保险人按约定比例承担保险事故所致的损失;三是将前面二者结合,固定免赔额以下的损失不负责赔偿,固定免赔额以上的损失按约定比例赔偿,这也是目前多数保险合同中所采用的。笔者建议破产管理人执业责任保险中采取第二种,即由保险人按约定比例来承担损失赔偿责任。这是因为,因破产案件的不同,破产管理人的执业风险也相差悬殊,因而相对应的投保额也大小不一,无论如何设计固定免赔额都无法实现保险合同的公正和免赔额设计价值的追求。