湘潭市经营性建设用地容积率调整管理暂行办法
湖南省湘潭市人民政府办公室
湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市经营性建设用地容积率调整管理暂行办法的通知
各县（市）区人民政府，市直机关各单位：
《湘潭市经营性建设用地容积率调整管理暂行办法》已经2011年1月27日市人民政府第56次常务会议通过，现予印发，请认真遵照执行。
二○一一年二月二十二日
湘潭市经营性建设用地容积率调整管理暂行办法
第一条 为依法合理利用空间与土地资源，加强容积率管理，维护建设市场的公开、公平、公正，促进我市“两型社会”建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》、住房和城乡建设部、监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》（建规〔2008〕227号）、《关于对违规变更规划调整容积率问题开展专项治理的通知》（建规〔2009〕53号）、省住房和城乡建设厅、省监察厅《关于加强建设用地容积率监管推进城乡规划廉政建设的通知》（湘建规〔2009〕173号）精神，结合实际，制定本暂行办法。
第二条 湘潭市城市规划区范围内经营性建设用地容积率调整适用本办法。市域范围内其他城乡规划区经营性建设用地容积率调整，参照本办法执行。
第三条 市城乡规划部门负责容积率调整的管理工作，市国土资源部门负责容积率调整后的土地价款收缴及相关管理工作，市财政部门负责土地价款的征缴监管工作，市房产管理部门负责容积率调整后的项目房屋产权管理工作，市监察部门负责容积率调整的监督工作。
第四条 规划条件是经营性建设用地出让的法定条件，是土地出让合同的组成部分。容积率是控制性详细规划的重要内容，是规划条件中土地开发强度的核心指标，未经法定程序，不得调整已经作为土地出让合同组成部分的容积率指标。
第五条 经营性建设用地出让前，城乡规划部门应根据该地区控制性详细规划、有关规划要求和地块的实际情况，科学确定容积率指标；经营性建设用地出让时，国土资源部门应当在土地出让合同中明确规划条件中的容积率等指标。经营性建设用地出让后，建设单位应严格按照土地出让合同约定的容积率指标等规划条件进行开发建设。
第六条 土地一经出让，原则上不再调整容积率。符合以下条件之一的，经依法依规批准可以调整容积率：
（一）城市总体规划、详细规划、专项规划等法定规划已依法调整的；
（二）城市重大基础设施、公益性公共设施建设需要，导致已出让地块的范围或相关建设条件发生变化的；
（三）为城市提供公共空间、公益设施或因景观需要，并符合周围整体环境要求的；
（四）依法依规可以调整容积率的其他情形。
符合以上条件的，建设单位向市城乡规划部门提出书面申请，市城乡规划部门按照本办法规定的程序，重新核定经营性建设用地的容积率指标。
第七条 有下列情形之一的，不得申请调整容积率：
（一）违反法律、法规的禁止性规定的；
（二）违反上位规划强制性内容和城乡规划技术规范要求的；
（三）明显损害公共利益和利害关系人利益的；
（四）国土资源部门确认的闲置土地；
（五）招拍挂经营性建设用地出让未满两年，或原已经调整容积率自批准之日起未满两年的；
（六）已建成或接近建成的项目。
第八条 申请容积率调整按以下程序办理：
（一）建设单位或个人向市城乡规划部门提出调整容积率书面申请，陈述调整理由，并附规划建筑设计方案、交通影响评价和可行性论证报告、日照模拟分析报告等。
（二）市城乡规划部门负责进行初审，并从专家库中随机抽选专家会同市国土资源等有关部门对规划调整的必要性和合理性进行论证。
（三）将调整方案在本地媒体和现场进行公示，征求利害关系人意见，必要时组织听证；容积率增幅超过30﹪或原规划总图已批准且部分实施的项目，应当组织听证。
（四）容积率调高的，由市城乡规划部门审核同意后报市人民政府批准，其中增幅在30%（不含30%）以内的，由市人民政府分管城乡规划工作的副市长批准；容积率增幅超过30%的，经市人民政府分管城乡规划工作的副市长审查同意，提请市城乡规划委员会审议同意后，报市人民政府市长批准。
（五）容积率调整方案经批准后，市城乡规划部门对建设单位下达《调整规划条件通知书》，抄送市国土资源、财政、监察等部门并及时公告。
第九条 对因法定规划已依法调整、重大基础设施布局和建设的需要，市人民政府确定必须调整建设用地容积率的，由市城乡规划部门向建设单位下达容积率调整告知书，建设单位在告知书规定时间内向市城乡规划部门提交是否同意调整容积率的书面意见，按以下规定办理：
（一）建设单位同意调整容积率的。市城乡规划部门将相关详细规划和项目规划条件的变更内容依法进行公示、听证后，向建设单位下达《调整规划条件通知书》，抄送市国土资源等部门并及时公告。
（二）建设单位不同意调整容积率的。由受让方持市城乡规划部门的容积率调整告知书，向市国土资源部门提出退地书面申请。
（三）退款和退地办理程序。同意容积率调低需要退款或不同意调整容积率申请退地的，受让方持容积率调整告知书和有关文件分别向市城乡规划部门和市国土资源部门提出退款或退地的书面申请，由市国土资源部门组织地价评估，并会同市财政和市审计部门核定应退还的土地价款和受让方前期投入等款项，报市人民政府批准后由市财政部门拨付给受让方。
（四）退还土地价款按以下方式计算
退还的土地价等款项=原出让土地价款+容积率变更期内中国人民银行同期贷款利息+容积率变更期内经审核确认的前期投入
第十条 容积率调整补缴的地价款按以下方法确定：
（一）补缴土地价款评估基准日以市人民政府批准调整容积率的日期为准。
（二）计算方式：补缴的土地价款=调整容积率后新增建筑面积×现时评估楼面地价。缴纳的楼面价格不得低于土地出让成交的楼面价格。
第十一条 经依法批准调高容积率的，由建设单位持《调整规划条件通知书》与市国土资源部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或取得审批的变更文书，补缴土地价款；市城乡规划部门依据《国有土地使用权出让合同变更协议》或变更文书、土地价款补缴凭证，重新确定规划条件和审批项目规划设计方案，并将调整容积率的批准文件、调整理由和依据、规划方案、论证意见、公示材料、变更合同等按规定及时归档。
第十二条 2008年8月1日后出让的土地，容积率增幅超过30%的，由市国土资源部门收回土地后，根据市城乡规划部门批准的新容积率重新评估，设置最低价位底线后报市人民政府批准，采用挂牌方式出让。
第十三条 调整项目规划容积率不得突破控制性详细规划。控制性详细规划在编制时应科学设定地块容积率指标，一经制定不得随意修改；应依规定进行定期评估和修编。调整容积率的建设项目，不得提高建筑密度、降低绿地率。
第十四条 容积率奖励规定
（一）鼓励合理利用地下空间和建设公共配套设施，支持重要公共建筑向空中发展。
1.对于在地下修建的停车场、人防设施及储物区不计容积率；经批准利用地下空间作为商场或其他营业性场所的，其建筑面积经核定后单列，按50%计算容积率。建筑底层具有围栏结构的停车场，其建筑面积单列，按50%计算容积率；无围栏的停车场或绿地等公共活动空间不计容积率，小区物业用房、小区社区管理用房等公共配套用房不计容积率。
2.对在城市规划的重要节点地段建设高于80米的建筑（住宅楼除外），设置奖励容积率并单列，自80米以上的第一层开始的建筑面积，计入奖励容积率，该部分容积率免收土地价款。
（二）建设单位在项目规划条件要求之外承担市政设施建设投入和向公众提供非营利性公共服务产品的，在符合我市规划管理技术规定的建筑容量控制指标内，给予容积率奖励。
1.建设单位负责项目规划红线范围内或与项目毗邻的宽24米以下城市道路及非营利性公共服务设施建设的，在达到城市建设验收标准且依法依规验收合格后，该道路用地及公共服务设施用地面积纳入项目出让容积率的计算分母。
建设单位全额投资与项目毗邻的宽24米以上（含24米）城市主干道及景观带等城市基础设施建设的，在达到城市建设验收标准且依法依规验收合格后，该道路和景观带用地面积可核定为项目建设用地面积，由此增加的建筑面积计入奖励容积率，并免收土地价款。
建设单位在投资的市政公共项目如期建设完成并竣工验收后，方可办理按以上容积率奖励规定所增加建筑面积的建设工程规划许可和施工许可手续。
2.建设单位向社会提供全天候、无隔离公共广场和绿地等公共使用空间，且增加面积达到一定标准的（用地面积≥200㎡，宽度≥8m），工程竣工后由市城乡规划部门验收并核定开放空间用地面积，按照《湘潭市规划技术管理规定》及其投资建设水平进行容积率奖励。
第十五条 2008年8月1日以前出让的用地项目，对土地出让合同中未明确容积率指标等情况，作为历史遗留问题由市城乡规划部门会同市国土资源、财政等部门提出解决方案（即确定项目出让容积率等），提请市城乡规划委员会审议同意后，报市人民政府批准。市城乡规划部门按市人民政府批准的解决方案受理此类项目规划事项申请。
第十六条 市城乡规划部门负责建设项目竣工规划核实，依法核实已竣工建筑工程建筑面积、确定竣工项目实际容积率。建设单位违反本办法擅自改变容积率的，由市城乡规划部门依法处理；住房和城乡建设部门不得办理施工许可和施工备案手续，市国土资源、房产管理部门不得为其办理权证登记。超过容积率控制指标的违法建设，由市城乡规划部门依法给予行政处罚，对处罚款的，按行政处罚结案时的土地价补缴地价款。
第十七条 市城乡规划部门和市行政监察机关将经营性建设用地容积率规范管理纳入城乡规划效能监察，加强监督。对不按规定程序调整经营性建设用地容积率的，将依法追究有关人员的行政责任。对在经营性建设用地容积率规划管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的工作人员，按干部人事管理权限由行政主管机关给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 本办法自公布之日起30日后施行。原《湘潭市城市规划区经营性建设用地容积率调整管理办法》（潭政办发〔2008〕42号）同时废止。
再谈法官不能解释法律
——关于法官解释法律、规则的不确定性等问题的讨论续，法理不能代替法律，哲学不能代替现实（八）
关于法律的不确定性因而法官要解释法律，新月和法盲人与我展开了一场讨论。他们的观点是，由于法律存在不确定性，因而法官要解释法律。
新月找到的理论上的依据是哈特。新月写道，哈特指出，由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”，因此规则的不确定性几乎是必然存在的。其实践的依据是对许霆、梁丽、邓玉娇等案件法官有法律解释权。因为许霆案件，若严格依照法律的规定进行审理和判决，只能判决无罪。若加上法官的解释，当然是解释为有罪就是有罪，解释为无罪就是无罪。
法官解释法律，实际上在法律的明确的文字规定之外新增加了法律的内容，等于是新的立法。但是，第一，法律并没有赋予法官解释法律的权力，即使是最高法院的司法解释，自已规定为这种司法解释是“法律”，也没有得到全国人大或人大常委会的授权。第二，在这几个案件中，法官在判决书中做出的自己的解释，并没有法律的依据，因而这几个案件虽已结案，但仍是一再受到人们的追问。第三，我一再的观点认为，任何人都有义务为自己的观点作出证明。警察怀疑某人，他们进行调查、收集证据就是对自己的观点加以证明。检方审查起诉，就是审查警方移送的犯罪资料是否齐全，警方的是否对自己的主张有充分的证明。检方向法院提起公诉，又要负起证明犯罪事实的责任。同理，法官在庭审里时是在查明事实，接下来他就要根据法律的规定作出判决。判决，就是法官对某一案件的观点。法官作出判决，法官就有义务对自己的判决作出证明。
在欧洲大陆早期国家专制性较强的时期，法官不必以判决理由来确立具有约束力的判例。在德国，法官泄漏判案理由即使不受到处罚，也会被认为不大妥当。但是，到了近代，由于启蒙运动，人权、自由、民主等观点的普及，欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定：“不包括裁判理由的判决无效。”[1] 对此，勒内•达维德指出：“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了，在意大利，宪法本身就此作了规定。”[2]
英美普通法系的传统与大陆法系各国不同，英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为：“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况，法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此，判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释，说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。”
说明判决的理由，对判决作出证明，是西方大陆法系和英美法系法官共同的特征。中国现代的法治体系是从欧洲大陆学来的，然“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。”[3] 西方已经到了议会政治、三权分立、人权至上、民主普及、自由主义的时代，西方国家近几百年来一直有这样的理念：公民是国家的主人，国王和政府是仆人。国家不等于政府，人民的总体才构成国家。政府只相当于股份公司的经理班子，是国家和人民的代理人。政府有错误时人民有批评的权利，人民有非暴力反抗的传统。一旦政府彻底地脱离了人民，人民就有权力也有义务起来反抗政府，推翻旧的政府，建立一个新的真正代表人民利益的政府。
中国虽然按秉承马克思主义，但并没有完全掌握马克思主义的精髓。因而中国学习马克思主义推翻旧政权的理论，“枪杆子里面出政权”，但建立政权后却成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多时候却是脱离了人民，实质上在很大程度上更是秉承了中国传统的集权政治。中国传统的政治理念是，皇帝是上天派来统治人民的，是真龙天子。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”[4]。谁反对政府，谁就是反对皇帝，就是犯了大罪。在这样的政治体制下的司法制度，自然是充满了集权与专制。反映到法官判决书上的表现就是法官并不说理，或者至少是并不充分地说理。
唐文的著作《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》一书对我国法院判决普通不说理，或说理不充分、不明了作了详细的研究。
所谓说理，实质上就是对自己的观点作出论证。法官不说理，就是对自己的观点和判决不论证。以备受争议的邓玉娇案判决书为例，其基本内容是，检察院指控、被告人辩称、法院查明的事实、证据罗列、法院结论（“法院认为”部分）、判决。这几个部分本应当是有机联系，但在这个判决书中存在严重的断裂。“法院查明”的事实并没有具体的证据相对应，只是笼统地罗列证据。否定被告人辩护意见并没有说出强有力的理由。法院结论是无源之水，无本之木，因而其判决也是苍白的。
法院结论部分内容的顺序是这样的：第一步，确立邓玉娇故意伤害罪成立；第二步，邓玉娇防卫过当构成犯罪；第三步，邓玉娇有减轻处罚的情节因而免除处罚。
这在逻辑上是根本说不通的，换句话说，这个判决书根本没有对自己的结论作出严格的合乎法律规定和逻辑的证明，即这个判决书根本没有说理。其第一步，没有说明为什么邓玉娇自卫的行为就是故意伤害罪，到底是故意伤害别人犯罪，还是自卫致人死亡。第二步，没有说明邓玉娇在当时三个男人欲强暴她的紧急的情况下如何才能够防卫不过当，怎样就是过当，界限在哪时。为什么邓玉娇的反抗行为不属于刑法第20条第三款规定之“对正在进行……强奸的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”，为什么当时的紧急情况不属于“正在进行强奸”的未遂行为。第三步，没有说明既然是故意伤害致人死亡了为什么要免除处罚。我国刑法第234规定，“故意伤害他人身体的……致人死亡……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，判决书没有说清楚为什么部分行为责任能力人、防卫过当、自首等这些仅仅是减轻处罚的情节，在如此的重罪情况下成为免除处罚的理由。
在具体与我讨论的时候，新月运用了一种较好的辩论术，即当我逐条的论述他的观点及所引用的例证时，他回答道，我没有抓住他的主要观点，只要他引证的事例上兜圈子。事实上，他的例证是证明自己观点的，若他的事例站不脚，观点如何成立。皮之不存，毛将焉附？
法盲人则是走了另外一条路，即在我的追问之下，把“法官解释法律”改为“法官理解法律”。
新月是快枪手，法盲人写的速度也不慢，唯我写作既不快，写作时间又少，使得我对他们的回答慢了一些，近来我们之间的“火药味”似乎淡了一些。但是关于这个问题，讨论并没有结束。我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论，讨论是由炒冷饭，即对许霆案件的讨论引发的[5]。我的主要观点是：一、法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定，法官不能自己创造刑事法律，他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理，不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治，法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。
下面，我以民事案件为例，说明为什么?法官没有解释法律的权力。
先讨论一下法官解释法律的性质。法官为什么要解释法律？因为法律没有明确规定，或法律规定不明确。法官解释法律有法律依据吗？没有。法律规定上没有，即我国的法律并没有赋予法官这种权力。但法理上却许多专家们却在鼓励这种做法。司法实践当中，法官是经常根据自己的判断选择适用的法律，或者根据自己的感觉进行判决。更有甚者，有的法官依据不存在的条文进行判决[6]。
没有法律依据进行判决，在英美法系国家中有这样的惯例，而且仅限于民事领域。在民事领域，这些国家的有一定资格的法官可以“造法”，即在没有明确的法律规定的情况下，法官根据原有的法律规定和法律，对一种新的现象总结出一条法律原则，依据这个原则做出判决。这个判决所依据的原则可以成为判例，为以后的法官审理案件时引用。但是，法官抽象出这种原则，首要的条件必须是这个法官有一定的资质，达到一定的级别。其次是他必须依据一定的法理，而且该法理一定是经得住推敲的，不包含法官个人利益在内的。如果法官习惯了司法腐败，已经在人民的心目中没有任何公平正义的形象，他在审理案件时总是把自己的直接的利益掺杂在其中，这个总结出的原则就不会长久，很快会被另外的法官的判例所取代。而对刑事案件，他们恪守的原则是法无明文规定不为罪，这些原则我国刑法也学进来了。
这种法官造法现象，美国著名法学家庞德和博登海默把它概括为“不据法司法”。庞德认为，不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制”[7]。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的”[8]。
毋庸置疑，我们中国的法官不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”不可能万无一失，完全正确，所以，他们审理案件的活动及判决一切都得按规则来，即按照现行的法律进行。在刑事司法领域，法有明文规定，许霆的行为是犯罪，就可以判他有罪。法无明文规定有罪，就判无罪。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。在民事司法领域，也不能给法官太大的权力，不然他们很可能在利益的驱动之下将他的职业变成他攫取外快的平台。法官一旦认为自己有解释法律的权力，是非常危险的。他可以把案件向着自己利益最大化的方向作解释。笔者曾做过一起劳动案件，就亲自见识了法官能够把黑的判决成白的。如果正义的一方力量非常弱小，即使是上诉到二审也是无济于事的。二审法官与一审法官有千丝万缕的关系，他宁可迁就一审法官，他的同事，他的利益共同体，因而他不会为了正义牺牲了自己的利益和朋友。
在理论上或思想认识上，也不能鼓励这种观点，这种观点会在我国的法律理论和实践中造成极大的损害。现在学法律的一些人喜欢在“权利”上做文章，在有权力的人那里，“权利”又滑向了“权力”，却没有义务与之相对应。近日看到一篇文章，就代表了这种倾向。从这篇文章介绍的内容来看，许多人把法官的权利、权力与义务分不清楚。最高法院的司法解释规定“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，许多人据此解释为法官的“释明权”[9]。
在人类历史上本来没有法官这个职业，只是由于社会活动范围逐渐扩大，人类之间纠纷逐渐增多，人们才选出德高望重的人在纠纷的人之间主持公道，委托他们作为中间人或仲裁人，由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice，直译为“公正的实施”。意为，只有在民主的情况下，才能够公正地实施法律。在我们汉语里，“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
英国的司法，从一开始就不是集中于国王一人之身，相反，英国的司法历来有着民主的传统，御前会议、大会议、乃至后来的议会，一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起，就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后，英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制，或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动，而涉及到国王利益的案件，才由贵族组成的御前会议审理。
在当时欧洲其他国家中，御前会议纯粹是一种封建机构，由国王直属封臣组成，其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上，这种御前会议带有一种贵族民主的性质，在人们众目睽睽之下进行审理，才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议，即咨议会，和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧，大会议定期召开。爱德华一世时，平民代表登上政治舞台，进入大会议，大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出，国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民，并且和他的人民一样服从于法律”。[10]可以说，英国的司法独立，首先根基于体制的民主因素。
英国历史上著名的“同侪审理”，就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度，实质上是由行使审判权。不懂法律的若干公民组成陪审团，与懂法官共享审判权。陪审团分两种，一是大陪审团，负责对犯罪的调查，或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查，确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团，通常由所在社区十二个公民组成，其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权，审判便结束。它认定有罪或侵权成立，再由法官适用法律量刑，做出最终的司法判决。
这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利，这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们，或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判，并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力，标志着民众对国家司法权的分割，标志着国家并不总是独断司法权。同时，在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。
陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断，使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题，指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是，审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白，以理服人，真正是“以事实为依据，以法律为准绳”，不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的，双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑，巧妙地安排策略，目的是要让那十二个外行人，从而也包括让广大的居民，了解和相信本方的主张。
这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下，我国的法官垄断了庭审的过程，在黑箱里进行判决书的制作，而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道，判决书简单得像宫庭秘方一样，隐藏了很多很复杂的东西，因而很难保证其产品的“公平”。
在进行法官释法的时候，首先需要明确概念。新月和法盲人总是在概念上来回游离，滑得像泥鳅。一会说法官有解释法律的权力，司法活动必然由法官解释法律，一会说法官理解法，再一会又把教科书中法律解释的定义搬出来，说法律解释分为立法解释、司法解释、学理解释。他们讲的话很像是法理课堂上一些老师口无遮拦的高论，或者国外某个法学家的什么观点，却总是避开法律的根本规定。当然，这些专家和学者们的观点和高论都可以在研究的时候作参考，但绝对不能把它们当作不能作任何质疑的金科玉律。比如曾有博友讥笑我说，人家国外的法学理论已经先进到某某地步了，你还在抱着三段论不放。我当时回复说，说三段论实际上是说形式逻辑。不能因为读了几页国外某某法学家的著作就把非常重要的形式逻辑抛掉。
综上所述，我的结论是：我国立法法早就有明确规定，法律解释由立法机关进行，具体与法律同等的效力，除此而外，任何人，任何机关均没有解释法律的权力。
后记：此篇博文写了太长的时间。事实上分两次写作。上半部分写作是春节前，随着当时与新月和法盲人的讨论而写。昨晚重拾起未完稿，一直写到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
[1] 转自沈达明著：《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第246页。
[2] [法]勒内•达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，1984年11月出版，第132页。
[3] 《晏子春秋·内篇杂下》
[4] 《诗经·小雅·北山》
[5] 参见笔者、新月、法盲人最近的一系列文章。
[6]苗志勇 路明《法官依据不存在法律条文判案遭质疑》，http://www.chinalawedu.com/news/1000/2/2007/6/ma390215152119670023045-0.htm。
[7] Roscoe Pound, Jurisprudence(St. Paul,1959),Ⅱ,p367.转自[美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第348页,第十二章注释(2)。
