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摘要：亲亲相隐作为一项法律原则在中国的法律制度中存续了上千年，新中国建立后该原则被认为是封建礼教的糟粕而抛弃，使得这一法律传统走向灭亡。但是，应当看到，在当今世界许多国家中均在不同程度上仍然保留着“亲亲相隐”，以及我国现今刑事司法制度中的期待可能性原则亦与之有一定的联系，本文从该原则存在的合理性进行探讨，希望对我国法制的完善有所裨益。

　　关键词：亲亲相隐； 法律制度； 法律传统； 刑事司法制度


　　亲亲相隐是中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。亲亲相隐本是春秋战国时期儒家提出的主张。三国、两晋、南北朝时期，亲亲相隐原则进一步得到确认。唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝的规定大体上与唐相同，其内容主要有三点：一、亲属有罪相隐，不论罪或减刑；二、控告应相隐的亲属，要处刑；三、有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。[1]亲亲相隐作为一项法律原则在中国古代的法律制度中存续了上千年，新中国建立后该原则被认为是糟粕而抛弃，但应当看到当今世界许多国家中均在不同程度上仍然适用，以及我国刑事司法制度中的期待可能性原则和司法实践中“法律不外乎人情”偶尔的使用。在我们提倡科学发展，以人为本的今天，是否应采用该原则呢？


　　一、亲亲相隐原则及其发展


　　亲亲相隐原则是指一定范围内的亲属之间，就其亲属所犯的某些犯罪行为，可以不向国家机关告发，或者不作为对亲属不利的证人而可以隐瞒、包庇的权利。


　　在我国的西周时期，“亲亲”、“尊尊”是西周法律的灵魂和精髓。《左传？昭公二十六年》中记载 “亲亲”要求“父慈子孝、兄爱弟敬、夫和妻柔”，“亲亲”的核心是孝，“亲亲”以孝为首。中国春秋时期的孔子在《论语？子路》里曾提出，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。 [2]《论语？子路》记载，孔子弟子叶公问孔子：直躬到官府告发自己的父亲偷了别人的羊，问孔子对这件事如何看待？孔子答，直躬的做法非常不妥，做儿子的，应该为父亲隐瞒犯罪事实，这才算是“孝”，才算是美德。进而，孔子提出了“父子相隐”原则。《汉书？宣帝记》记载，汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则，使该原则正式入律，从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统，直至《中华民国刑事诉讼法》仍然规定，任何人有权拒绝证明亲属有罪。


　　新中国成立之后，“亲亲相隐”被认为是封建礼教的糟粕而抛弃，使得这一延续千年的法律传统迅速走向灭亡，但是，应当看到，在当今世界许多国家中，包括英、美、德、法、意、日、越南、我国香港、澳门和台湾等英美法系和大陆法系的国家和地区，仍然保留“亲亲相隐”的一般犯罪不处罚或者减轻处罚的规定，如1988年意大利《刑事诉讼法典》第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。[3]1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款，1953年《韩国刑法典》第151条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。


　　二、亲亲相隐的价值冲突以及目前我国对待亲亲相隐的态度和实践


　　1. 亲亲相隐的价值冲突


　　先来探讨一下该制度存在的法理：亲亲相隐权在中外司法被作为一项原则予以认可，有一定的社会基础。法律规范人的行为活动，应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则制定出的法律很可能违反人的本性而成为恶法。亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础。如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至不惜制裁这种感情，则有违法律保护社会风纪的本意。孟德斯鸠说过：“为保存风纪，反而破坏人性；[4]须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中，用法律强迫出卖和揭私，则使人际之间毫无信任的底线。从现实中出发，不少人甘愿冒险窝藏亲属，帮助其逃亡，如果法律予以制裁，则可能导致全家受刑罚制裁的惨痛后果。从刑法上讲，这有违罪责自负原则。从犯罪学上讲，亲属间的背叛极可能导致犯罪分子心灵绝望；而一个充满信任和温情的家庭更有利于犯罪分子的最终改造。


　　从人的本性角度看，人人都不希望自己的亲人受到刑罚，至少不要因为自己的行为使其受惩罚，这是人们基于血缘或者婚姻关系而产生的本能选择；从伦理的角度看，背弃亲情，不符合人类最基本的伦理观念，将使个体承受巨大的心理压力和面临社会人伦的否定；从社会的角度看，社会的稳定是社会发展的基础，家庭是社会的基本单元，夫妻关系、父母子女关系以及近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之人就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，稳定的社会基础将会被支解得破碎。我们现在的法律，鼓励与违法犯罪分子作斗争，大义灭亲，试想，在法庭上，夫妻反目，父子相互指责，那是何等的残酷，真是于心不忍。但是，法律赋予我们作证的义务，我们又必须履行这项义务。在这种情况下，亲情何在，良心何在，家庭的稳定何在，社会的和谐又何在？如果夫妻之间秘密交往在日后会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言？家庭有何安全可言，社会有何安全可言？


　　正义是判断世间万物善恶的标准，是法律追求的基本价值。正义可以分为普遍正义和个别正义，国家利益、集体利益是一般正义的代表，个别正义体现的是作为社会的个人体会到的公正，它也是社会中的个人来判断世间事物善恶的标准。“亲亲相隐”追求的是个别正义，法律追求的一般正义与个别正义的冲突表现为法律所追求的一般正义与最基本的家庭人伦亲情之间的冲突。法律陷入了两难的境地，对于国家而言，是对所有隐匿亲属犯罪和拒绝作证的人都要进行同样的制裁，还是允许“亲亲相隐”？ [5]对个人而言，是遵守最基本的家庭人伦亲情而违背法律，还是遵守法律而违背最基本的家庭人伦亲情？


　　2.目前我国对待亲亲相隐的态度和实践


　　在此问题的选择上，我国法律是选择了一般正义这一法律基本价值，我国《刑事诉讼法》第45条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据，凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据，必须受法律追究”。第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。因此，目前我国并不承认亲亲相隐权。但是否就此盖棺定论呢？显然没有，在建设社会主义和谐社会的今天，“三个至上”的提出，是党在新时期对法治工作提出的新要求，以及对人权的要求越来越高。综合各种原因，要求亲亲相隐权的呼声越来越高，甚至在法学理论界都基本达成一致。[6]


　　理论到付诸实践仍有不小的阻力。承认亲亲相隐必将使公安司法机关侦破案件的难度增加，尤其是贪污犯罪或经济犯罪，面临的阻力非常大。当然，随着公安司法侦查技术的进步和办案水平的提高，这方面的困难将不是最主要的。因为承认亲亲相隐权是一项法定权利，公安司法机关则不应当通过增设义务甚至损害公民权利便利其完成工作。最大的困难在立法的操作：什么范围内的亲属得以相隐，哪些犯罪不得相隐，相隐的程度是如何，是用概括性语言还是用列举式予以明确，都是有困难的。现实生活的复杂性往往超出法律的规定，这也给法官予很大的自由裁量权。法官素质不一，对相同案件有不同的看法，因此在实践中会有很大的不同。目前理论界的研究提出一些立法技术上的建议，华中师范大学孟奇勋老师在《论亲亲相隐及其现代生命力》里提出的方案较有可操作性。立法者必须明确规定 “相隐”的主体范围。刑事诉讼法第82条限定的10种人即夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹，都是直系亲属，可在其列。姻亲、两代以外的直系亲属是否列入，则需要做作进一步的研究和探讨。[7]对于允许“相隐”的层次，如拒绝出庭作证、包庇、窝藏、作伪证、甚至是共同犯罪，刑法应当有明确的限制规定。“相隐”的犯罪种类，也应当由法律规定。中国古代的容隐制度将谋反，大逆等严重危害统治的犯罪排除在容隐范围之外。这说明容隐不是绝对的，应当有一个明确规定，以防止法官专断。法律赋予亲亲相隐的权利时应采用概括式立法，对轻微的犯罪的不予告发；对不准相隐的行为加以明确限制，适当的时候再用司法解释加以补充。


　　三、亲亲相隐制度的合理性以及在中国刑事制度中的前景


　　1. 亲亲相隐制度的合理性


　　非法集资由于涉及人数众多、牵涉面广，极易引起群体性事件，社会危害极大。司法机关在办理此类案件过程中，对于罪与非罪、此罪与彼罪的认定存疑，特别是对于民间借贷演化成非法集资的出罪和入罪标准问题颇有争议。

　　日前，南京大学法学院与安徽省郎溪县检察院共同举办了“非法集资”理论与实务研讨会，对于如何认定非法集资与民间借贷的区别、出借人权利保护等问题进行了研讨，并提出了解决对策。

　　认定非法集资需谨慎分析

　　非法集资只是一个法律术语，不是刑法的一个罪名，我国刑法规定了非法吸收公众存款罪，欺诈发行股票债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，擅自设立金融机构罪，组织领导传销罪，非法经营罪，集资诈骗罪等7个非法集资类的罪名。其中非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪是基础性罪名，集资诈骗罪是加重罪名，另外5个罪名对于非法吸收公众存款罪来说是特殊规定。

　　民间借贷，又称民间融资，是相对于正规金融(官方借贷、银行借贷)而言的一种直接融资形式。它是自然人之间、自然人和企业或其他经济组织之间、企业或其他经济组织之间发生的货币或者实物的借贷关系。

　　由于民间借贷在一定条件下可能会演变成非法集资，换句话说，非法集资刑事犯罪中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷，只不过是非法的民间借贷并达到了触犯刑律的程度，以至于司法实践中对于如何界定非法集资和民间借贷分歧意见较大。

　　与会专家提出，近年来对于非法集资的认定过宽，甚至有扩大化的趋势，有的对“民间借贷”形式吸收社会资金一律不定罪;有的对“民间借贷”形式吸收社会资金行为机械地按照最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定的定罪数额标准一律定罪。这无疑让中小企业在融资方面面临比较大的法律风险。

　　南京大学法学院副教授张淼认为，虽然罪刑法定原则要求我们严格按照刑法规范来认定犯罪并进行惩罚，而且也要求这种惩罚应当具有及时性和适当性，但在社会快速发展的今天，我们所面临的金融发展形势也相对复杂，对于那些理论和实践上都存在巨大争议的情形，则需要谨慎分析和辨别，不宜教条地适用刑法一并按照犯罪来处理。

　　非法集资需具有公开性、社会性

　　民间借贷在经济社会中大量存在，那么民间借贷与非法集资有什么区别?与会专家对此进行了探讨。

　　以基础性罪名非法吸收公众存款罪为例，郎溪县公安局经侦大队侦查员周家平认为，正常的民间借贷属于民事法律行为，只要双方当事人意思表示真实就应受国家法律的保护。而非法吸收公众存款罪尽管也表现为民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性，而且扰乱国家金融秩序，具有严重社会危害性，这是二者的根本区别。

　　郎溪县检察院检察委员会专职委员、公诉科科长魏国勇认为，按照《解释》第1条的规定，非法性、公开性、利诱性、社会性是非法集资的四个基本特征，而民间借贷是否转化为非法集资，最根本的要看是否具有了公开性和社会性。魏国勇还提醒说，在认定过程中，特别要注意审查资金是否用于生产经营，还要把能否归还作为是否定罪的重要依据。

　　郎溪县检察院民事行政检察科科长王玲、检察官唐峻对非法吸收公众存款与民间借贷两种行为作了对比分析。

　　首先，两种行为的目的不同，民间借贷行为的指向性比较明确，往往是用于筹集生产经营等特定的急需资金，而非法吸收公众存款的行为人对于资金使用方向并不明确。其次，两种行为对象不同，民间借贷的对象有特定的范围，如本单位、本企业以及亲朋好友等等，而非法吸收公众存款行为针对的是社会“不特定”的对象。再次，两者的利率合法性不同，民间借贷一旦发生纠纷，贷款利率在同期银行利率四倍以内的受法律保护，而非法吸收公众存款行为许以的高额回报不受法律保护。

　　非法集资中的借贷合同效力

　　非法集资所涉及的民事借贷合同的法律效力如何，换言之，此时出借人的权利能否得到法律的保护?对于这个问题的回答取决于现行合同法的规定以及对于非法集资的整体司法立场。

　　南京大学法学院法律硕士办公室主任刘勇提出，非法集资所涉及的借贷合同发生时间不一，当事人主观状况各异，应当个别地认定具体合同的效力，很难一概而论。若贷款人并不知晓借款人广泛的借款行为，对于非法集资行为存在善意，则应当倾向于认定合同的效力，以保护善意的贷款人。若贷款人对集资行为属明知，司法机关应倾向于将借贷合同认定为无效。

　　张淼倾向于认定非法集资中的借贷合同有效。他认为，从某种意义来说，非法吸收公众存款行为的前提是存在着行为人与多个主体之间的存款合同，亦即债权债务关系的存在。刑法正是将“一定数量的”合法借贷关系确定为犯罪。所以，当刑法与民法在诸多方面出现不协调之处时，应当恪守先刑后民的司法原则予以认定和处理，亦即将刑事诉讼对事实的认定作为解决纠纷的前提基础。

　　郎溪县检察院副检察长任志成从非法集资所涉及的具体罪名入手进行了分析，他认为，如果被告人(债务人)已经在刑事案件中被法院判处犯有非法吸收公众存款罪，则在民间借贷纠纷审理中，民间借贷合同只要不存在其他导致无效的情形，可以认定为有效。如果被告人(债务人)被判处犯有集资诈骗罪，那么行为人与各被害人(债权人)签订的借款合同便必然具有欺诈的内容，此时的合同很有可能属于可撤销、效力待定，甚至是无效合同。为保护被害人(债权人)的合法权益，在刑事判决未涉及追赃或者虽然涉及追赃但被害人未获得全部退赃的情况下，对被害人(债权人)以民间借贷合同纠纷提起的民事诉讼，法院可以受理。