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“民间借贷”定性解析/吴贻伙

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 13:35:23  浏览:8906   来源:法律资料网
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  非法集资由于涉及人数众多、牵涉面广,极易引起群体性事件,社会危害极大。司法机关在办理此类案件过程中,对于罪与非罪、此罪与彼罪的认定存疑,特别是对于民间借贷演化成非法集资的出罪和入罪标准问题颇有争议。

  日前,南京大学法学院与安徽省郎溪县检察院共同举办了“非法集资”理论与实务研讨会,对于如何认定非法集资与民间借贷的区别、出借人权利保护等问题进行了研讨,并提出了解决对策。

  认定非法集资需谨慎分析

  非法集资只是一个法律术语,不是刑法的一个罪名,我国刑法规定了非法吸收公众存款罪,欺诈发行股票债券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,擅自设立金融机构罪,组织领导传销罪,非法经营罪,集资诈骗罪等7个非法集资类的罪名。其中非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪是基础性罪名,集资诈骗罪是加重罪名,另外5个罪名对于非法吸收公众存款罪来说是特殊规定。

  民间借贷,又称民间融资,是相对于正规金融(官方借贷、银行借贷)而言的一种直接融资形式。它是自然人之间、自然人和企业或其他经济组织之间、企业或其他经济组织之间发生的货币或者实物的借贷关系。

  由于民间借贷在一定条件下可能会演变成非法集资,换句话说,非法集资刑事犯罪中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷,只不过是非法的民间借贷并达到了触犯刑律的程度,以至于司法实践中对于如何界定非法集资和民间借贷分歧意见较大。

  与会专家提出,近年来对于非法集资的认定过宽,甚至有扩大化的趋势,有的对“民间借贷”形式吸收社会资金一律不定罪;有的对“民间借贷”形式吸收社会资金行为机械地按照最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定的定罪数额标准一律定罪。这无疑让中小企业在融资方面面临比较大的法律风险。

  南京大学法学院副教授张淼认为,虽然罪刑法定原则要求我们严格按照刑法规范来认定犯罪并进行惩罚,而且也要求这种惩罚应当具有及时性和适当性,但在社会快速发展的今天,我们所面临的金融发展形势也相对复杂,对于那些理论和实践上都存在巨大争议的情形,则需要谨慎分析和辨别,不宜教条地适用刑法一并按照犯罪来处理。

  非法集资需具有公开性、社会性

  民间借贷在经济社会中大量存在,那么民间借贷与非法集资有什么区别?与会专家对此进行了探讨。

  以基础性罪名非法吸收公众存款罪为例,郎溪县公安局经侦大队侦查员周家平认为,正常的民间借贷属于民事法律行为,只要双方当事人意思表示真实就应受国家法律的保护。而非法吸收公众存款罪尽管也表现为民间借贷的特征,但因为其借贷的范围具有不特定的公众性,而且扰乱国家金融秩序,具有严重社会危害性,这是二者的根本区别。

  郎溪县检察院检察委员会专职委员、公诉科科长魏国勇认为,按照《解释》第1条的规定,非法性、公开性、利诱性、社会性是非法集资的四个基本特征,而民间借贷是否转化为非法集资,最根本的要看是否具有了公开性和社会性。魏国勇还提醒说,在认定过程中,特别要注意审查资金是否用于生产经营,还要把能否归还作为是否定罪的重要依据。

  郎溪县检察院民事行政检察科科长王玲、检察官唐峻对非法吸收公众存款与民间借贷两种行为作了对比分析。

  首先,两种行为的目的不同,民间借贷行为的指向性比较明确,往往是用于筹集生产经营等特定的急需资金,而非法吸收公众存款的行为人对于资金使用方向并不明确。其次,两种行为对象不同,民间借贷的对象有特定的范围,如本单位、本企业以及亲朋好友等等,而非法吸收公众存款行为针对的是社会“不特定”的对象。再次,两者的利率合法性不同,民间借贷一旦发生纠纷,贷款利率在同期银行利率四倍以内的受法律保护,而非法吸收公众存款行为许以的高额回报不受法律保护。

  非法集资中的借贷合同效力

  非法集资所涉及的民事借贷合同的法律效力如何,换言之,此时出借人的权利能否得到法律的保护?对于这个问题的回答取决于现行合同法的规定以及对于非法集资的整体司法立场。

  南京大学法学院法律硕士办公室主任刘勇提出,非法集资所涉及的借贷合同发生时间不一,当事人主观状况各异,应当个别地认定具体合同的效力,很难一概而论。若贷款人并不知晓借款人广泛的借款行为,对于非法集资行为存在善意,则应当倾向于认定合同的效力,以保护善意的贷款人。若贷款人对集资行为属明知,司法机关应倾向于将借贷合同认定为无效。

  张淼倾向于认定非法集资中的借贷合同有效。他认为,从某种意义来说,非法吸收公众存款行为的前提是存在着行为人与多个主体之间的存款合同,亦即债权债务关系的存在。刑法正是将“一定数量的”合法借贷关系确定为犯罪。所以,当刑法与民法在诸多方面出现不协调之处时,应当恪守先刑后民的司法原则予以认定和处理,亦即将刑事诉讼对事实的认定作为解决纠纷的前提基础。

  郎溪县检察院副检察长任志成从非法集资所涉及的具体罪名入手进行了分析,他认为,如果被告人(债务人)已经在刑事案件中被法院判处犯有非法吸收公众存款罪,则在民间借贷纠纷审理中,民间借贷合同只要不存在其他导致无效的情形,可以认定为有效。如果被告人(债务人)被判处犯有集资诈骗罪,那么行为人与各被害人(债权人)签订的借款合同便必然具有欺诈的内容,此时的合同很有可能属于可撤销、效力待定,甚至是无效合同。为保护被害人(债权人)的合法权益,在刑事判决未涉及追赃或者虽然涉及追赃但被害人未获得全部退赃的情况下,对被害人(债权人)以民间借贷合同纠纷提起的民事诉讼,法院可以受理。
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人事部关于印发《国家公务员职位分类工作实施办法》的通知

人事部


人事部关于印发《国家公务员职位分类工作实施办法》的通知

1994年1月10日,人事部

各省、自治区、直辖市及计划单列市人事(劳动人事)厅(局),国务院各部委、各直属机构人事(干部)部门:
现将《国家公务员职位分类工作实施办法》印发给你们,请遵照执行。

国家公务员职位分类工作实施办法
根据《国家公务员暂行条例》及《国家公务员实施方案》的有关规定,制订本实施办法。
一、职位分类工作的条件
对列入国家公务员范围的职位实施分类,必须在单位机构改革方案已经批准,其职能、机构、人员编制正式确定后进行。
二、职位分类工作的基本内容
根据《国家公务员暂行条例》和有关规定,职位分类的基本内容包括:第一、进行职位设置;第二、制定职位说明书;第三、确定职务;第四、确定级别。
三、职位设置的要求
(一)确定职位职责
职位设置必须在政府批准的职能范围内,在职能分解的基础上进行。从上至下、从部门至内设各机构、直到每一个职位,层层明确职责。
(二)确定职位的设置层次
职位的设置必须与机构规格相符,不得超过其机构规格设置职位或搞变相升格。
(三)确定职位设置的数量
职位设置数量应遵循严格、高效、精干的原则,必须严格按批准的“三定”方案确定的职数、编制和《国家公务员非领导职务设置办法》执行。
(四)确定职位名称
职位名称必须简明、规范,能体现出该职位的特点和所处层次。
四、职位说明书的项目及说明
职位说明书包括以下七个方面的内容:
(一)职位名称。例如:办公厅秘书处信息工作主任科员。
(二)职位代码:指每一个职位的代表号码。由三部分组成(×××--×××--×××)。第一部分是职位所在国务院各工作部门(地方是指所在省、市、区、县)的代码,采用国家标准。第二部分是职位所在各部门内设机构(地方是指所在地的各工作部门)的代码。第三部分是各内设机构(或各工作部门)中职位的顺序号。第二、三部分由各级人事部门负责编制。
例如:海关总署关税司国际关税处处长职位的代码为:415—03—07
415 是国家标准中规定的海关总署代码
03 是海关总署规定的关税司代码
07 是该职位在关税司中的顺序号
(三)工作项目:列出职位按照职责应担负的全部工作项目。
(四)工作概述:按照工作项目简要说明工作的内容、程序、职责及权限。
(五)所需知识能力:完成本职位工作所需的学识、才能、技术和经验。必须以职位的工作需要为依据,不是按现有人员的情况认定。
(六)转任和升迁的方向:职位上的任职人员按照业务一般要求可以转任和升迁的方向。
(七)工作标准:每个工作项目所应达到的质量和数量的基本标准。
五、填写职位说明书的范围
(一)各层次非领导职位;
(二)国务院各工作部门内司长级职位及其以下职位;
(三)地方政府各工作部门行政领导副职及其以下职位。
六、编制和审定职位说明书
(一)编制和审定职位说明书要求简明、实用。
(二)职位说明书原则上由职位任职人员按照本职位的职责填写,在特殊情况下(如职位缺员等)也可由各职位的直接领导或人事部门负责填写。
(三)职位的直接领导人员和上级领导人审核职位说明书。
(四)单位人事部门审核职位说明书,报部门领导人员审定。职位说明书经部门领导人员审定后即可作为人员录用、考核、培训、晋升的依据之一。
(五)因工作需要,增加、减少职位或改变工作内容,须按上述程序及原则重新制定职位说明书。
七、确定非领导职务
(一)非领导职务的确定必须严格按照《国家公务员暂行条例》的规定执行,规定的比例限额不得突破,设置方案必须经上级人事部门核准。
(二)非领导职务的名称应按《国家公务员暂行条例》的规定执行。如有特殊需要须使用其他名称,国务院各部门需经人事部同意,地方各级政府需经省级人事部门同意,并明确写入设置方案。
(三)中央和省级政府机关原有的副处级(含)以上非领导职务和市(地)、县政府以下机关原有的副科级(含)以上非领导的职务,在考核的基础上,按照公务员非领导职务的任职条件和比例限额,重新确定,并履行其规定的职责。
八、公务员级别的确定
(一)公务员的级别要按照国务院下发的“机关工作员工资制度改革方案”和“实施办法”确定,并套改相应工资标准。
(二)机构改革完成后,实施公务员制度的机关必须按照确定的职能和设置的职位,确定每个公务员的领导职务或非领导职务,按照确定的职务确定级别。
附:职位说明书(机关名称)职位说明书
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|职位名称: |
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|职位代码: |
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|所需知识能力: |
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|转任和升迁方向: |
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注:机关名称处国务院各部门和省级政府机关分别填写部门名称和省名称:市、县级政府机关填写省及市、县名称。


广东省促进散装水泥发展和应用规定

广东省人民政府


第156号
  

  《广东省促进散装水泥发展和应用规定》已经2011年1月21日广东省人民政府第十一届68次常务会议通过,现予公布,自2011年5月1日起施行。



                         省  长  

                             二○一一年三月二日

  

广东省促进散装水泥发展和应用规定



第一章 总 则

  第一条 为了促进散装水泥的发展和应用,节约资源和能源,保护环境,提高建设工程质量,根据《中华人民共和国循环经济促进法》、《中华人民共和国清洁生产促进法》、《广东省建设工程项目使用袋装水泥和现场搅拌混凝土行政许可规定》等法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本省行政区域内水泥、预拌混凝土、预拌砂浆和混凝土预制构件的生产、销售、运输、使用及其监督管理,适用本规定。

  本规定所称建设工程项目,是指房屋建筑、市政、交通、能源、水利、港口等土木工程。

  第三条 县级以上人民政府应当加强对促进散装水泥发展和应用工作的领导,将其纳入国民经济和社会发展规划,协调解决促进散装水泥发展和应用工作中的重大问题。

  第四条 县级以上人民政府住房城乡建设行政主管部门负责本行政区域内散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件发展和应用的监督管理。

  各级散装水泥管理办公室(以下称散装水泥主管机构)负责本行政区域内散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件发展和应用的具体监督管理,其管理经费由同级财政部门按照规定核拨。

  发展改革、经济和信息化、财政、公安、国土资源、交通运输、环境保护、水行政、质量技术监督等部门按照各自职责,做好散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件发展和应用的相关工作。

  乡镇人民政府、街道办事处应当协助有关部门做好散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件发展和应用的有关工作。

  第五条 各级人民政府及其相关部门应当在政策和资金上支持散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件的发展,促进散装水泥在农村的应用,重点扶持水泥生产、销售企业在农村建立散装水泥销售点,鼓励农村使用预拌混凝土、预拌砂浆,提高农村散装水泥使用率。

第二章 发展和使用

  第六条 省人民政府住房城乡建设行政主管部门应当按照统一规划、合理布局、保护环境、方便需求、有序竞争的原则,编制全省散装水泥发展和应用规划,报省人民政府批准后实施。

  市、县人民政府住房城乡建设行政主管部门应当根据上级人民政府批准的散装水泥发展和应用规划,编制本行政区域散装水泥发展和应用规划,报同级人民政府批准后实施,并报上一级人民政府住房城乡建设行政主管部门备案。

  散装水泥发展和应用规划应当包括规划期内散装水泥率及散装水泥使用率目标,预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件发展总体要求和目标、各区域建设项目的规划布点、土地使用以及生产规模控制,节约资源和环境保护目标与成效,规划实施的保障机制等内容。

  第七条 省人民政府住房城乡建设行政主管部门应当会同有关部门,根据国家有关规定,适时发布促进散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件发展和应用的生产技术、工艺、设备和产品目录。

  第八条 县级以上人民政府住房城乡建设行政主管部门应当会同有关部门,根据国家有关规定和本行政区域经济社会发展状况,划定禁止使用袋装水泥、袋装预拌砂浆和禁止现场搅拌混凝土、现场搅拌砂浆的范围,报同级人民政府批准后实施,并向社会公告。

  第九条 各级人民政府划定禁止使用袋装水泥、袋装预拌砂浆和禁止现场搅拌混凝土、现场搅拌砂浆范围内的建设工程项目,不得擅自使用袋装水泥、袋装普通预拌砂浆和现场搅拌混凝土、现场搅拌砂浆。

  第十条 预拌混凝土、预拌砂浆和混凝土预制构件生产企业,应当使用散装水泥。

  第十一条 按照本规定第八条规定应当使用散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆的建设工程项目,设计单位应当在施工图设计文件中注明使用预拌混凝土、预拌砂浆的要求。未注明要求的,施工图设计文件审查机构不得通过其施工图设计文件的审查。

  第十二条 按照本规定第八条规定应当使用散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆的建设工程项目,建设单位和施工单位应当在工程招标、投标文件以及建设工程施工合同中,列明使用散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆的等级和数量。

  建设工程项目未按照施工合同要求使用散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆的,监理工程师不得签字,施工单位不得进行下一道工序的施工。

  第十三条 县级以上人民政府住房城乡建设行政主管部门应当根据建筑市场的变化,及时制定、调整并发布散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件的工程定额和造价信息。

  第十四条 新建、改建、扩建的水泥生产项目,年设计散装水泥发放能力不得低于其生产能力的85%,未达到要求的,有关部门不予批准立项。

  新建、改建、扩建的水泥生产项目建成投产后,每年实际发放散装水泥的数量不得低于其水泥总产量的70%.第十五条销售袋装水泥的水泥生产企业(含水泥熟料粉磨站)和袋装水泥的使用单位,应当按照国家规定缴纳散装水泥专项资金。

  散装水泥专项资金的具体征收标准,由省财政部门会同省人民政府住房城乡建设行政主管部门制定,报省人民政府批准后执行。

  散装水泥专项资金的征收、使用、返退操作细则,由省财政部门会同省人民政府住房城乡建设行政主管部门制定。

第三章 管理和监督

  第十六条 新建、改建、扩建预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件生产项目,应当符合本地区散装水泥发展和应用规划,并报所在地县级以上人民政府住房城乡建设行政主管部门批准。住房城乡建设行政主管部门批准项目时,应当征求省散装水泥主管机构的意见。

  第十七条 预拌混凝土和混凝土预制构件生产企业应当按照相关规定,依法取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事生产活动。

  建设工程项目应当使用具有相应资质等级企业生产的预拌混凝土和混凝土预制构件。

  第十八条 预拌砂浆生产企业应当向所在地县级以上散装水泥主管机构备案。具体备案管理细则,由省人民政府住房城乡建设行政主管部门制定。

  第十九条 预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件生产企业应当建立健全质量控制体系,建立产品和原材料质量检验分类台账,其产品应用到建设工程的,应当纳入建设工程质量管理体系进行管理。

  第二十条 散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆的运输车、搅拌车、泵送车、搅拌机、储存器(含散装水泥中转库,下同)、计量器等设施、设备,应当符合国家和省有关标准。

  散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆的生产、经营、运输、使用单位应当将所使用的上述设施、设备报省散装水泥主管机构备案。

  第二十一条 散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆专用运输车辆装载水泥、混凝土和砂浆,应当符合核定载重量,不得超载,并采取有效措施防止抛撒滴漏。

  公安机关交通管理部门应当将设有固定装置的承担建设工程任务的散装水泥运输车、混凝土搅拌车、混凝土泵车、预拌砂浆运输车等专用车辆确定为“工程特种车”,给予进入市区的特殊通行证。

  获准通行的专用车辆,应当按照公安机关交通管理部门指定的时间、路线、速度通行,并在指定的地点、区域停靠,不得影响交通畅行。

  第二十二条 装载预拌混凝土、预拌砂浆的专用运输车辆发生交通违法行为的,公安机关交通管理部门应当及时处理;处理时间需要半小时以上的,除驾驶员无驾驶资格且无他人替代驾驶的情形外,应当先予记录放行,待卸载后再进行处理。

  第二十三条 散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件的生产、销售、运输、使用单位以及相关设备租赁单位,应当按照国家和省有关规定向所在地县级以上散装水泥主管机构报送有关统计资料。

  第二十四条 各级散装水泥主管机构应当推进散装水泥管理信息化建设,运用信息化手段改进对水泥、预拌混凝土、预拌砂浆、混凝土预制构件生产、运输、使用、设备租赁企业以及散装水泥储存企业的管理和服务。

第四章 法律责任

  第二十五条 违反本规定第九条、第十条规定,由县级以上人民政府住房城乡建设行政主管部门责令停止违法行为,并按照以下规定予以处罚:

  (一)擅自使用袋装水泥、袋装普通预拌砂浆的,按照每吨300元的标准处以罚款;使用袋装水泥、袋装普通预拌砂浆数量无法计算的,按照建设项目规模每平方米30元的标准处以罚款,罚款总额不超过3万元。

  (二)擅自现场搅拌混凝土的,按照每立方米混凝土100元的标准处以罚款;使用混凝土数量无法计算的,按照建设项目规模每平方米30元的标准处以罚款,罚款总额不超过3万元。

  (三)擅自现场搅拌砂浆的,按照每吨砂浆300元的标准处以罚款;使用砂浆数量无法计算的,按照建设项目砌筑面积或者抹灰作业面积每平方米10元的标准处以罚款,罚款总额不超过3万元。

  第二十六条 违反本规定第十四条第二款规定,新建、改建、扩建的水泥生产项目每年实际发放散装水泥的数量低于其水泥总产量的70%的,由县级以上人民政府住房城乡建设行政主管部门对不足部分按照每吨20元的标准处以罚款,罚款总额不超过3万元。

  第二十七条 违反本规定第十七条第二款规定,使用不具有相应资质等级企业生产的预拌混凝土和混凝土预制构件的,由县级以上人民政府住房城乡建设行政主管部门处以1万元以上3万元以下的罚款。

  第二十八条 违反本规定第十八条规定,预拌砂浆生产企业未按照要求向所在地县级以上散装水泥主管机构备案的,由县级以上人民政府住房城乡建设行政主管部门处以3万元的罚款。

  第二十九条 违反本规定第二十条第二款规定,未将运输车、搅拌车、泵送车、搅拌机、储存器、计量器等设施、设备报省散装水泥主管机构备案的,由省住房城乡建设行政主管部门责令改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款。

  第三十条 违反本规定第二十三条规定,未按规定向所在地县级以上散装水泥主管机构报送有关统计资料的,由县级以上散装水泥主管机构责令限期改正;逾期不改正的,由统计部门依法予以处罚。

  第三十一条 住房城乡建设行政主管部门和其他行政主管部门、散装水泥主管机构及其工作人员,在促进散装水泥发展和应用工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其上级机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十二条 本规定设定的行政处罚,县级以上人民政府住房城乡建设行政主管部门可以委托同级散装水泥主管机构实施。

第五章 附 则

  第三十三条 本规定自2011年5月1日起施行。广东省人民政府1997年3月27日以第12号政府令发布、2000年6月8日以粤府〔2000〕34号文件修改的《广东省散装水泥管理规定》同时废止。