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浅谈正当防卫的条件/褚静

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 07:13:37  浏览:9988   来源:法律资料网
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浅谈正当防卫的条件
这里所说的正当防卫,是指一般正当防卫。正当防卫必须符合一定条件,否则就会造成新的不法侵害。
(一)存在现实的不法侵害
正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而,现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。
不法侵害即违法侵害,包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为,而合法权益都是受法律保护的,没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。公民在面临其他违法行为时,事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分,如果将不法侵害限定为犯罪行为,则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词,而没有使用“犯罪”一词,表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是,也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫,只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下,才宜进行正当防卫。
不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时,理当可以进行反击,不存在正当防卫的问题;在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下,动物是饲养人进行不法侵害的工具,将该动物打死打伤的,事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。
对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害,能否实施正当防卫,是颇有争议的问题。应当认为,作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义,即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。正当防卫并非对不法侵害行为的制裁,而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段,故不能像制裁犯罪与违法行为那样,要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。所以,对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为,可以实施正当防卫。不过,为了尽可能全面地保护合法权益,在这种情况下,对防卫的必要性应当更严格地限制,虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫,但应尽量限制在必要的场合。
不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务,需要进行正当防卫的,也可以进行正当防卫。
不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就按过失犯罪处理;如果行为人主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为(如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务),则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。
(二)不法侵害正在进行
不法侵害正在进行时,才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中,才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始并且尚未结束。
关于不法侵害的开始时间,在一般情况下,应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫,待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是,有些犯罪的预备行为,相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为,在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如,为了杀人而侵入他人住宅的,在不法侵害人开始侵入他人住宅时,就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。
关于不法侵害的结束时间,从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益,具体表现为以下几种情况:不法侵害人已被制服;不法侵害人已经丧失了侵害能力;不法侵害人已经自动中止了不法侵害;不法侵害人已经逃离现场;不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是,在财产性违法犯罪的情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。例如,抢劫犯使用暴力劫得财物,抢劫罪虽已既遂,但当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的,应认为是正当防卫。
在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓“防卫”的,称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况:一是事前加害或事前防卫;二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的,应当负刑事责任。
(三)具有防卫意识
一般认为,正当防卫也是主客观相统一的行为,具有防卫意识的行为,才可能成立正当防卫。
防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为,不属于正当防卫。防卫挑拨,是指为了侵害对方,故意挑起对方对自己进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识,是滥用正当防卫的行为,因而是故意犯罪。相互斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图,而没有防卫意识,故不属于正当防卫,符合犯罪构成要件的,成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是,在斗殴过程中或结束时,也可能出现正当防卫的前提条件,因而也可能进行正当防卫。例如,在相互斗殴中,一方求饶或者逃走,另一方继续侵害的,前者可以出于防卫意识进行正当防卫。偶然防卫,是指故意侵害他人合法权益的行为,巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时,乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知。我国刑法理论的通说认为,甲的行为不属于正当防卫。
(四)针对不法侵害人本人进行防卫
在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,不法侵害是由不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害,保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。
一般来说,针对不法侵害人进行防卫包括两种情况:一是针对不法侵害人的人身进行防卫,如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡;二是针对不法侵害人的财产进行防卫,即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时,如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的,则可以通过毁损其财产进行正当防卫。
防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害,也可能只具有造成损害的危险。行为人在面临正在进行的不法侵害时,实施了某种行为,也制止了不法侵害,但其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时,理所当然不具有犯罪性,没有必要认定为正当防卫。例如,甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅,乙发现后喊了一声“谁”,甲便逃走了。由于乙的行为没有造成也不可能造成损害结果,不可能被误认为犯罪,故没有必要认定乙的行为是正当防卫。防卫行为制止了不法侵害时,当然属于正当防卫;但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之,只要具有排除不法侵害的可能性与必要性,即使客观上没有排除不法侵害,也依然成立正当防卫。例如,对正在进行的抢夺犯罪进行正当防卫的,即使不法侵害人仍然夺走了财物,也成立正当防卫。
对于针对第三者进行所谓防卫的,应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫,就应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的,则以假想防卫来处理。
(五)没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害,否则便是防卫过当。其中的“必要限度”,应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”,则应通过全面分析案情来判断。一方面,要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此,应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面,还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果,即所保护的合法权益与所损害的利益之间,不能悬殊过大,不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。
需要注意的是,并非凡是超过必要限度的,都是防卫过当,只有“明显”超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。首先,轻微超过必要限度的不成立防卫过当,只有存能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时,才可能属于防卫过当。其次,造成一般损害的不成立防卫过当,只有造成重大损害的,才可能属于防卫过当。最后,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫(特殊正当防卫);

作者:褚静
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关于做好有关特种设备行政审批项目转化工作的通知

国家质量监督检验检疫总局


关于做好有关特种设备行政审批项目转化工作的通知

国家质量监督检验检疫总局文件
急件 国质检锅函「2003」318号


各省、自治区、直辖市质量技术监督局:
  为了贯彻落实《特种设备安全监察条例》(国务院令第373号, 以下简称《条例》)和《国务院关于取消第二批行政审批项目改变一批行政审批项目管理方式的决定》(国发〔2003〕5号)的规定,顺利实施特种设备工业产品生产许可证和安全认可证向特种设备制造许可证的转化工作,现将有关事宜通知如下:
  一、各省级质量技术监督局应从2003年3月7日起(见全许办[2003]22号文),停止受理《条例》第八十八条中所调整的下列特种设备的工业产品生产许可证的申请:
  (一)电梯。
  (二)起重机械。
  (三)大型游乐设施。
  已经取得上述特种设备工业产品生产许可证的企业,应按《条例》及其相应安全技术规范申请换发特种设备制造许可证。
  二、起重机械中的“中小型起重运输设备”包含的产品种类较多,其中有一部分不属于《条例》的管辖范围,应采取不同的管理方式,即属于《条例》管辖范围的钢丝绳电动葫芦、环链电动葫芦、电动单梁起重机、电动单梁悬挂起重机、电动双梁起重机、叉车产品纳入特种设备制造许可;不属于《条例》管辖范围的油压千斤顶、手拉葫芦、滑车、调度小车、带式输送机产品按照全国工业产品生产许可证的要求,继续实行生产许可证管理。
  三、各省级质量技术监督局从即日起,停止受理电梯、起重机械、大型游乐设施等特种设备安全认可证的申请。已经取得上述特种设备安全认可证的企业,应按《条例》及其相应安全技术规范换发特种设备制造许可证。
  四、对于取得特种设备工业产品生产许可证和安全认可证的企业按下列要求换取特种设备制造许可证:
  (一)已经获得特种设备工业产品生产许可证或安全认可证的企业,证书在2003年6月1日后仍有效的,获证企业应在2003年5月20日前将证书复印件递交所在地省级特种设备安全监察机构。
  省级特种设备安全监察机构汇总后,上报总局锅炉局统一办理换证手续。换发的特种设备制造许可证证书有效期仍按照原工业产品生产许可证或安全认可证有效期执行。获得特种设备制造许可证的企业在领取新证书时,应将原证书上交。
  (二)已经获得特种设备工业产品生产许可证或安全认可证的企业,证书有效期在2003年6月1月前已经期满的,企业应按《条例》及其相应安全技术规范申请特种设备制造许可证。
  (三)对于质技监部门已经受理工业产品生产许可证或安全认可证的申请,但尚未完成企业审查和产品检验的,继续按原规定的程序完成企业审查和产品检验工作,审查和检验工作应在6月1日前结束。审查结束后,有关审查机构应立即将资料汇总,上报总局锅炉局。对符合条件的企业,总局将直接颁发特种设备制造许可证。
  在6月1日前不能完成审查的,企业的取证工作按照《条例》及其相应安全技术规范办理。
  五、在过渡期间,相关单位必须保证各项工作的质量,严格把关。对审查不严,滥用职权,玩忽职守的机构和个人,一经发现,要严肃处理。各相关单位应积极配合,做好过渡阶段特种设备行政审批项目转化的相关工作。
  六。特种设备制造许可证审查工作按另行发布的规定执行。原特种设备工业产品生产许可证换发证实施细则和安全认可证的相关规定同时废止。

二○○三年五月十二日





贵阳市文化市场稽查暂行办法(废止)

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第72号


  《贵阳市文化市场稽查暂行办法》已经1999年12月6日市政府常务会议通过,现予发布,自公布之日起施行。

                              市长 孙日强
                         一九九九年十二月三十日
            贵阳市文化市场稽查暂行办法
第一章 总则





  第一条 为了加强贵阳市文化市场管理,维护文化市场的正常秩序,根据有关法律、法规,制定本办法。


  第二条 本市文化市场稽查,适用本办法。
  前款所称文化市场稽查,是指政府文化行政管理部门依照文化市场管理法律、法规和规章,对公民、法人和其他社会组织的文化经营活动进行监督、检查的具体行政行为。


  第三条 市文化行政管理部门主管本市文化市场稽查工作,其所属文化市场稽查机构负责本市文化市场稽查的日常工作。
  区、县(市)文化行政管理部门根据市人民政府规定的职责分工,负责本辖区的文化市场稽查工作。


  第四条 任何单位和个人对违反本办法规定的行为,均有权向有关部门检举、控告,同时均有义务遵守本办法。

第二章 稽查





  第五条 文化市场稽查的范围:
  (一)营业性歌舞娱乐场所、台球、保龄球、高尔夫球场(馆)、电子游戏、棋牌茶室及其他各类文化游乐场所的经营活动;
  (二)音像制品的批发、零售、出租和放映;
  (三)书报刊经营活动;
  (四)营业性文艺演出(含时装、歌舞、乐手、节目主持人、音响师和民间艺人的演出)活动;
  (五)文物经营活动;
  (六)经营性文化艺术培训;
  (七)电影放映、发行;
  (八)美术品收售、展销、拍卖等经营活动,有赞助的美术品比赛;
  (九)电子出版物经营活动;
  (十)印刷业经营活动;
  (十一)试验、示范性质的文化经营活动及其他文化经营活动。


  第六条 市、区、县(市)文化行政管理部门所属的文化市场稽查机构负责本部门管理的文化经营单位和文化经营活动的稽查工作。
  上级文化行政管理部门有权稽查下级文化行政管理部门管理的文化经营单位和文化经营活动。
  上级文化行政管理部门可以授权下级文化行政管理部门代行稽查职责。


  第七条 文化行政管理部门可以委托符合法定条件的组织,对违反有关文化市场法律、法规和规章的行为实施行政处罚。


  第八条 文化市场稽查人员执行职务时应着统一服装(特殊情况除外),并向当事人出示有效执法证件。
  文化市场稽查人员对情节轻微的违法行为可以依照有关法律、法规、规章的规定,当场予以警告、罚款的处罚。
  执行当场处罚时,必须有两名以上文化市场稽查人员在场。


  第九条 在对文化经营单位和文化经营活动的现场检查中,发现违章行为或非法活动,应填写《文化市场稽查现场检查记录》。
  《文化市场稽查现场检查记录》应当与事实相符,并由当事人签字。当事人拒不签字的,由文化市场稽查人员做出必要的说明。对妨碍执法者,由公安部门依法处理。


  第十条 应当立案调查的案件,由文化市场稽查机构填写《立案呈批表》,并经县级以上人民政府文化行政管理部门批准,大案要案应抄报上一级文化行政管理部门。


  第十一条 案件调查中应收集的证据主要有:
  (一)文化市场稽查现场检查记录;
  (二)当事人的书面陈述材料;
  (三)对当事人的询问笔录(含证人笔录);
  (四)对登记保存物品的技术鉴定结论;
  (五)录音、录像、摄影材料;
  (六)案件涉及的信件、帐目、票据、出租出售登记及其他物品。


  第十二条 由文化行政部门负责保存的证据,应当按照有关规定登记,由专人保管,不准私自占有或者外传。


  第十三条 案件调查结束后,文化市场稽查机构应根据事实和法律、法规和规章,提出《案件调查报告》,报所隶属的文化行政管理部门审议,文化行政管理部门分别情况予以处理:
  (一)举报不实或证据不足,不构成违法事实的,不予行政处罚;
  (二)违法事实清楚,证据确凿的,作出行政处罚决定;
  (三)当事人有违反治安、工商、税收等管理法规的,移交有关部门处理;
  (四)当事人触犯刑律的,移送司法机关处理。


  第十四条 案件处理完毕后,文化市场稽查机构应填写结案报告,报文化行政管理部门批准后结案。
  结案报告连同案件文书、证据等应立卷存档。


  第十五条 文化行政管理部门实施行政处罚,应当制作行政处罚决定书,送达当事人,并告知当事人应当享有的权利。


  第十六条 罚没财物应同时开具财政部门统一印刷的罚没票据。


  第十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第三章 监督管理





  第十八条 文化市场稽查机构履行职责时具有下列权利:
  (一)在本行政区域内对文化经营单位进行例行检查;
  (二)根据群众的举报与揭发对有关文化经营单位和文化经营活动进行调查;
  (三)对非法经营活动涉及的工具、设备及非法物品等证据依法先行登记保存;
  (四)对模范遵守国家法律、法规的经营单位和个人提请有关部门予以表彰和奖励。


  第十九条 文化市场稽查机构、文化市场稽查人员应当遵守下列规定:
  (一)严格按照国家法律、法规规定的程序执行公务;
  (二)不得以任何形式参与文化经营活动;
  (三)不得利用职权或工作之便向经营单位索取或变相索取财物;
  (四)不得在工作中采取违反国家法律的手段;
  (五)不得袒护、包庇被查处的经营者;
  (六)不得伪造、篡改、隐匿、销毁和扩散证据;
  (七)不得泄露案情和稽查活动安排;
  (八)为检举、揭发违法活动的人和被查阅复制的文件材料保密。


  第二十条 文化市场稽查人员应当掌握国家有关法律和文化市场管理的法规、规章熟悉文化市场管理的业务知识,并须经过岗位培训,经考核合格取得上岗证后,方可上岗。


  第二十一条 文化行政管理部门法制工作机构可以采取下列方式对文化市场稽查行政执法行为实行监督。
  (一)受理对违法行政行为的申诉、控告和检举;
  (二)对下级文化市场稽查机构的工作进行检查;
  (三)听取下级文化市场稽查机构的情况汇报,调阅执法案卷和其他资料;
  (四)在职权范围内采取的其他方式。


  第二十二条 在实施监督中发现以下情况,按下列规定处理:
  (一)行政执法主体不合法的,应予纠正或撤销;
  (二)具体行政行为违法或不当的,应予纠正或撤销;
  (三)损害文化经营者合法权益的,依据法律规定赔偿损失,并提出追究直接责任人的责任的建议。
  (四)对不履行法定职责的,建议限期改正;情况严重的,建议追究直接责任人和主要负责人的责任;
  (五)对罚没财物的处置违法的,由有关部门查处。


  第二十三条 文化行政管理部门应当对工作成绩显著的文化市场稽查人员给予表彰、奖励;对违犯工作纪律者,视情节轻重,给予相应的行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

第四章 附则




  第二十四条 本办法由人民政府法制局负责解释。