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我国“民工荒”问题法律研究/李长健

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 04:24:42  浏览:8701   来源:法律资料网
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我国“民工荒”问题法律研究

李长健[1] 辛晨[2]


摘 要:我国一向被认为廉价劳动力“无限供给“,经过20多年的发展,却出人意料地大范围出现”民工荒“,“民工荒”现象已经成为危及当代中国经济发展前景的关键问题。“民工荒”问题需要从管理学、经济学、社会学等多学科角度进行分析和探讨,特别需要在法学视野下对“民工荒”问题进行研究。以利益为理论基点,在对“民工荒”现象有所诠释的基础上,剖析了“民工荒”现象出现的成因,并构建解决“民工荒”问题的路径选择。
关键词:民工荒 权益荒 制度荒 利益参与 利益和谐 社会责任

我国20世纪70年代末开始的农村经济体制改革解放了农村生产力,使旧体制下长期以隐性状态存在的农村剩余劳动力问题显性化。乡镇企业的崛起、城市化进程的加快以及小城镇的兴起,都为农村剩余劳动力的转移提供了就业场所。“民工潮”因此一浪高过一浪,农民工被视为廉价而丰富的资源优势,取之不尽、用之不竭。然而,自从2004年春季以来,我国东南沿海的部分企业突然遭遇了用工难的困境,有的甚至找不到工,这一现象被称之为“民工荒”。 昔日门庭若市的招工现场,如今己是门可罗雀。“民工潮”向“民工荒”的转变事实上向人们发出了这样一个警告:中国大陆廉价劳动力“无限供给”的时代已逐步消亡。如今,农民工的短缺使得企业老板和政府官员第一次深刻理解劳动力作为一种稀缺资源的价值。“民工荒”现象暴露出我国社会、经济生活中众多的深层次矛盾,是值得我们深思和忧虑的。
一、利益逻辑——“民工荒”现象的多维度考量
随着改革的深化、体制的转换,我国在经济持续增长、人民生活水平不断提高的同时,利益格局也在逐步显现分化,出现了大量的利益主体和利益群体,社会利益关系更为复杂,各种利益矛盾随之增多。利益的追逐是“民工荒”现象凸现的根源,我们通过对利益参与、利益发展与利益和谐的逻辑进路来解读“民工荒”现象之所以产生的原因。
(一)利益参与:分析“民工荒”现象的制度性起点
农民工是中国重要的政治力、经济力、文化力,是现代城市建设的主体力量和直接受益者,自身需求决定了他们对利益得失的敏锐感和关注度。只有充分尊重农民工意愿,真正树立其主体地位,切实保护和落实各项权利,城市现代化建设才会拥有源源不断的力量源泉。但是对于农民工较强的流动性和盲目性,城市居民倍感就业、发展资源等方面的竞争压力,因而对其采取排斥的歧视态度和实施刚性的限制制度,加深了彼此间不可逾越的鸿沟,使作为建设主力军的农民工不但没有享受到时代进步的增量利益,反而成为社会改革的牺牲者,甚至连原有的“利益底线”都难以保全,社会演变出现了强势利益群体和弱势利益群体、既得利益群体和争取利益群体之间的对立与矛盾。
从本质来说,农民工进城的过程即社会融入的过程,也就是在城市中实现利益参与的过程。农民工外出的目的性和流入地居留的稳定性的加深驱使农民工形成主动参与城市经济社会生活的意识和行动。另一方面,“任何人在任何时候,他的效益都受到其他个体行动的影响”。[1]我国在经历了近三十年改革开放之后,城市居民与农民工在利益维度相互交融,城市居民日渐意识到农民工的努力和奉献,双方的对立情绪得到缓和,各种因素的综合反应使得建立一种相互包容、相互合作的互补性利益参与成为可能。建立利益参与机制,为社会成员提供了利益诉求的平台,通过制度化、规范化和法治化实现城市居民和农民工的和谐利益表达,最重要的是形成不同的个人、不同的群体追求自己利益相对均衡的能力,以及相应的制度化安排,防范与化解经济社会矛盾与风险,形成经济社会发展的合力。
(二)利益和谐:分析“民工荒”现象的功能性起点
利益关系是任何社会关系的核心关系,要实现各个阶层关系的和谐,其实质是实现各个阶层之间的利益和谐。[2]不可否认,有利益就有利益冲突。在我国目前的大背景下,城市居民与农民工之间“死结”难解、利益碰撞激烈,已严重影响了社会的安定与发展。农民工的无序流动对城市的物质供应、社会治安、环境卫生、交通运输等造成了巨大的压力,迫使城市居民予以“利益让渡”,对此他们又会谋求各种手段对农民工进行盘剥和压榨,污名化过程就是其中之一,即一个群体将人性低劣部分强加在另一个群体之上并加以维持的过程,本质上这完全是两个群体之间特定权力关系的结果。脏、乱、差等“劣等人性”就这样被堂而皇之的强加在农民工群体之上。在城乡差距显著的引导下,农民工对所在城市缺乏认同感、责任感加之个人法律意识淡薄、素质低下,屡屡受挫的农民工自然会滋生出反社会的心态,利益失衡逐步加重,两大群体的社会位置趋于固化。城市居民和农民工这两大利益群体由隐变显,利益冲突有暗变明,利益差距和矛盾更加明朗,利益群体的利益观逐渐突出,如果不采取必要的措施加以疏导防范,将会危及社会的稳定和发展。正如许多学者所指出的,在一个相互依赖的世界中,必然带来或存在着一个……共同的、整体的利益问题。[3]生活在社会和集体中的每一个个人都是利益相关者,大家的利益彼此交织在一起,既相互依赖,又相互制约,成为一个利益共同体。在这一共同体内,要么相互合作、彼此协调使大家最终都得到更大的利益,要么各顾自己、互不相让最终使大家都受到一部分损失。建设和谐新社会自然推动差异利益之间的和谐,反之实现利益和谐又是构建和谐社会的保障性取向,也是利益的多维度、多向位发展的必然要求。
(三)利益发展:分析“民工荒”现象的认同性起点
任何事物都是运动变化着的,利益的实现过程也是动态的推进。利益发展可以从两个方面来加以理解,包括存量利益的增加和增量利益的发展,当前利益的实现和长远利益的期待。存量利益和增量利益、当前利益和长远利益相互作用、相互影响,但考虑到在利益结构中所处的地位和作用的差异,同时结合我国发展的现状,强调在利益实现过程中既要相互兼顾又要突出重点,即高度重视利益发展的过程也就是对增量利益和长远利益的侧重与追求。发展权作为人类社会的第三代人权,不管是从理论渊源还是从发展过程来看,其核心是要保障各个利益阶层和谐共处、共同发展。随着农民工进城的普及化和城市资源的相对短缺,农民工利益获得的门槛限制也变得更加苛刻。农民工进城务工经商的最大需求就在于经济利益的满足,但并不是付出了劳动就能获得较为丰厚的收入,多数从事低层工作的农民工只能领取基本满足自身温饱需求的收入,更别说寄回家乡去赡养老人、抚养子女。作为存量利益、当前利益的经济利益都不能够得到很好的满足,那就更不用说农民工发展利益的实现。相反,城市居民却凭借自身得天独厚的优势实现了利益的持续发展,使本身就在起跑线落后的农民工陷入更为被动的境地。利益冲突也因此更为凸显,正如美国社会学家累文所说的那样:“无论我们注重群体生活的什么部分,不管我们是考虑国家和国际的政策,还是经济生活,……我们都可以发现一个复杂的利益冲突网。”[4]要缓解利益冲突,实现各个阶层的和谐发展,我们有义务而且有责任重视人们特别是弱势群体利益的发展,明确发展权实现各个阶层和谐发展的重要作用,期待对原有的利益制度进行重新调整,对人们之间的利益关系予以重新定位。
利益是关系到人类社会存在和发展的基本问题,作为人类一切行为的直接目的和最终取向,赋予俄以人类经济活动为中心所有社会活动全过程的指向性和生命力。基于寻求脱贫致富的经济利益冲动和个人更好发展机会的精神利益冲动,农民工离开了自己贫寒但温馨的家园,成为城市里的陌生人。但正是由于农民工利益满足程度的低下,“民工荒”现象的产生才不可避免。只有通过各利益阶层不同利益关系和利益诉求的协调,实现不同主体的全面、持续发展,“民工荒”问题的解决才能取得实质性的突破。
二、实然厘定——“民工荒”现象的成因剖析
对于“民工荒”问题的成因探讨,仅从表面上对其问题的出现原因进行分析是不够的,我们要以法律人的眼光从深层次上对其进行挖掘。追根溯源,制度的构建和权益的保护与人们的利益密切相关,是农民作为社会主体存在的条件,在某种意义也是人类社会其他主体存在的前提条件。因而,从制度和权益两方面明晰“民工荒”问题,才能从实质上分析得出这个现象出现的原因,从而为相应的对策构建奠定厚实的基础。
(一)“制度荒”:导致“民工荒”现象的根本原因
诺斯认为:“制度是一系列被指定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”[5]因此相关制度的完善与否是特定团体利益能否得到确切保障的必要条件。社会对进城民工的歧视, 各种对农村劳动力户籍、社会保障、教育培训发展等制度规定得不健全成为农民工流动的障碍。在现行制度的不利设计下, 农民工流动的道路必然会曲折坎坷。
第一,“户籍制度荒”:凝固城乡二元结构。户籍管理制度是在20 世纪50 年代中后期为适应计划经济体制的要求而建立起来的。户籍制度在历史上曾经发挥了重要而积极的作用,然而在目前由计划经济体制向市场经济体制转型过程中,其与时代发展的不协调和矛盾逐步显现出来。首先,不同的户口类别有着不同的福利标准。城市职工凭借城市户籍可以享受到基本养老保险、基本医疗保险和失业保险等福利,而农民工则不能获得。其次,农民工不但享受不到一些城市提供的公共产品,而且还得向城市管理部门支付名目繁多的费用。再次,城市为了保护本地市民优先就业,往往限制农民工就业的行业,使他们只能就业于一些脏、乱、差的行业。总之,户籍制度对城市居民和农民工的区别规定,导致了农民工生活以及就业成本增加,使得农民工的进城渠道与机会大为减少。同时这也更加重了城市居民的优越感,排农、厌农情绪过度泛滥,城乡融合速度进展缓慢。
第二,“社保制度荒”:制约农民工合理流动。长期以来,许多地方政府和企业都具有过度强调经济增长的嗜好。社会保障制度的实施将导致企业成本的提高和利润的减少,这使得一些政府和企业往往以忽视甚至牺牲社会保障制度的落实与监督来获得较高的收益。从我国目前的现实状况来看,用工单位尤其是私营企业一般很少主动为农民工办理社会保险,劳资关系恶化、招工难现象日益加剧。同时,在医疗、生育、养老和子女上学等问题上,社会保障的欠缺不仅加大了农民工的生活开支和就业风险,随之还为城市的健康发展埋下隐患。目前我国农村社会养老保险体系也很落后,传统“养儿防老”的家庭养老模式仍占主导地位。特别是随着独生子女现象的日益普遍,为了赡养和照顾老人,许多农民工不得不放弃外出打工的机会,“后顾之忧”将牵制着农民工的流动与就业。总之,农民工的流动与就业已经越来越理性化,社会保障的完善与否在农民工择业中占的比重逐渐加大。
第三,教育培训发展制度:限制农民工发展潜力。“民工荒”其实并不是简单的招工难问题,我国是一个拥有13亿人口的大国,在一个劳动资源如此丰富的人口大国出现劳动力“荒”,是令人难以置信的。现在我国城乡剩余劳动力约在1.5亿左右,其中大部分在农村。我国经济发达地区正处于工业化中期向后期转变的时期,技术含量高的先进制造业和现代服务业将扮演经济增长领头羊的角色。目前出现的“民工荒”更多的是短期性、局部性和产业结构性的问题,农民工综合素质的低下难以符合现在乃至今后一段时间内的产业结构升级对民工技能的要求,我国现阶段的“民工荒”实质来说还是“技工荒”。对于这问题大多数农民工在找工作当中已有了清醒地认识,许多打工者愿意接受相应的岗前培训,但目前培训机构多长期培训,课程多而且针对性不强,同时高学费超出了普通农民工的承受能力。由此可知,“民工荒”问题还是得不到彻底解决。培植、挖掘、开发和利用当地现有劳动力资源,培养长期稳定的劳动力队伍,克服劳动力的盲目流动,成为解决“民工荒”问题的当务之急。
(二)“权益荒”:导致“民工荒”现象的直接原因
人作为生产力中最活跃的因素,其具有双重属性:即自然属性和社会属性。如果城市政府和企业只看到新生代农民工的自然属性,把其简单地当作资源来利用,相反没有看到其社会属性,这必然会导致权益的缺失、保护的不利。“权益荒”的出现进一步导致了任意侵害农民工合法权益现象的出现,随之而来伴随的将是“民工荒”问题的普遍化。
第一,“劳动报酬荒”:报酬较低,欠薪严重。农村剩余劳动力的转移是为了获取较高的收入。当他们迁移的成本及所获得的实际收益接近甚至大于预期收入时, “民工潮”自然会退却。目前来说,我国农民工工资水平一直偏低, 相对于公务员、事业单位工资以及沿海发达地区的城镇最低生活保障标准的增长速度其增长是十分缓慢, 十几年的变化几乎微乎其微。与此同时, 城市物价水平不断高涨,尤其是城市的房价不断飙升,农民工工资水平与城市消费水平之间存在严重的不合理。因此,农民辛苦劳作赚的钱还不够负担自身的生活费用,更别说寄回家乡去赡养父母、抚养子女。此外,在当前中央农村政策的改革与落实的情况下,粮食价格得到提高,农业税收已经被取消,农民的收入确实有了一定的提高。因此,进城打工的收入相对来说并不高,还赶不上在农村种地,所以许多青壮年农民又选择了务农种粮,或就近就业,这也是“民工荒”出现的原因之一。即便如此, 在城市的非正规部门就业中, 拖欠农民工工资的现象时有发生, 在许多地区还相当严重。由于上述种种原因, 相当多的农民工只好选择离城回乡。
第二,“务工环境荒”:环境恶劣、条件低下。务工环境包括农民工的工作环境、居住环境、卫生环境等等。农民工在其工作的城市里被边缘化,受歧视,不能融入城市主流,他们大都就业于城市的非正规部门, 这些部门的劳动环境和劳动条件大多比较差。例如, 用工单位经常延长农民工的劳动时间, 却不发放加班费;农民工的劳动强度大, 劳动设施简陋, 却缺乏必要的劳动保护和职业病、工伤保险等保障等方面的困难。目前,我国每天生产事故导致的死亡数目平均高达300多人,一年要死掉十几万人,伤残几百万人。进城打工的农民工平均死亡率大约为1.5%,伤残率大约为5%。各种针对农民工的歧视性特别规定使得广大民工日益感受到歧视和排斥。随着以人为本的理念的深入, 农民工的权利意识也在不断增强。打工生活的压力,人格尊严得不到最起码的尊重、业余生活的单调和贫乏、合法权益屡屡被侵犯等也让许多农民工对城市生活的向往逐渐冷却。
第三,“维权机构荒”:机构缺失、组织“虚置”。在我国,农民权益之所以得不到有效的保护,其中主要的原因之一就是农民利益代表主体缺失。对于处于“弱势群体”地位的农民工我们不禁要问:谁来代表农民工?谁来维护农民工的合法权益?在我国,代表工人、妇女、青年人等不同群体的法定组织分别有工会、妇联和青联,有各种各样的社团和协会,就连私营企业住都有自己的协会,并且做得很成功,而9亿多农民却没有代表自己利益的组织[6],更不用说农民工了。例如在目前,城市职业中介机构的市场秩序非常混乱,对于进城的民工来说,花费了大量的金钱、时间往往是竹篮打水一场空,然而对此却没有一个相关机构和团体来为农民工提供相应信息以解决这个问题。因此,应迅速建立专门机构和相关团体来维护农民工的各项合法权益。
三、实践回应——“民工荒”问题解决的制度建构
“民工荒”现象是一个相当复杂的社会问题,受经济、政治、文化、道德等多因素的影响,同时随着环境的演变又被赋予新的内容,“民工荒”问题是处在不断变化发展之中。尽管如此,我们仍应以法律为视角,基于相关法学理论,结合我国“民工荒”现象的实际情况,对当前及预期问题提出相应的制度建构,以期能够对“民工荒”问题予以适当的回应。
(一)推进制度改革,加速城乡融合
制度用于抑制人类可能的机会主义行为,它们总是带有某些针对违规行为的惩罚措施。人们正是根据这些规则来明确可以做什么、不可以做什么,从而形成采取怎样的行动更为合算的合理预期。“民工荒”现象的显现表明我国某些现行制度已不能适应时代发展的需要,制度非均衡已逐步显现,强烈呼唤着相关制度的变迁与创新。
第一,正确树立“以人为本”的观念。“以人为本”突出以人为中心。康德在对“人即是目的”所作的表述中,精确地表达了这样的观点:“这样行动,无论是对你自己还是对其他任何人,在任何情况下都要把人永远作为目的,决不仅仅当作手段。”因而,“以人为本”要求社会各界尊重农民工的社会地位、保障其合法权益,使其可以享受社会经济发展的各项成果、获得相应的补偿。第二,推动户籍制度制度改革。时过境迁,户籍制度早已经失去了其存在的基础,取消对农民工的身份歧视,改变城乡二元结构是必然的选择。其中最重要的是取消农业户口和非农业户口的规定,确定以职业和居住地作为划分人口类型标准的新型户籍制度,加速证件化管理,允许公民自由的选择生活方式、生活地点以及工作的职业,逐渐淡化和消除城市户口背后所附着的利益,使农民与城市居民享有同等的国民待遇,实现农村劳动力在全国范围内的自由流动,最终达到劳动力资源的优化配置。第三,完善社会保障体系。世界人权大会于1993年通过的《维也纳宣言》强调:“所有人权都是普遍的、不可分割的、相互依存和相互联系的。”[7]社会保障权作为一项公民的基本权利,是作为非正式制度的家庭保障功能日趋式微的必然产物。对农民工社会保障权的保护在于减少不公正、不平等和消除贫困,凸显以权利为基础促进发展,切实确保农民工的合法权益。在我国各地经济发展水平不均衡以及社会保障体系中各个部分内容和要求各不相同,因此,在全国范围内统一建立农民工社会保障体系很不现实,要从各地的实际情况出发,逐步建立保障农民工权益的最低生活保障制度、工伤保障制度、社会救济制度和养老保险制度。
(二)摆正政府位置,加强执法力度
著名法学家杰里米·边沁认为,政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。他确信,如果组成社会的个人是幸福和美满的那么整个国家就是幸福和昌盛的。[8]特别是作为社会主义国家的政府,对人民利益负责是其首要职责。政府机构做出的不符合当地客观实际的决策,势必以伤害人民利益而告终。因而在社会发展过程中,政府应未雨绸缪,对自己准确定位、适当决策,避免陷入尴尬局面的境地。
首先,明确政府在企业与农民工之间的地位。政府作为企业与农民工之间的桥梁,处于居中协调地位。政府的主要职能就是制定解决二者之间矛盾、冲突的最低标准和底线,促使其通过协商、谈判等和谐手段来解决二者之间的不和谐。当然,农民工相对于企业来说是个弱势群体,当他们之间还没有达到绝对的平等时,政府应采取向弱者倾斜的政策,协调好二者之间的关系。
其次,政府应实现发展模式的转换。目前我国大多数企业走的仍是劳动密集型经济发展道路,“民工荒”问题的出现使我们不能再将剩余廉价劳动力作为吸引外资和本地企业发展的优势。政府应以“民工荒”问题的出现为契机,逐步强调并确立全面、协调、可持续发展观在我国经济发展进程中的地位,推动我国产业结构由劳动、资本密集型向技术密集型转换,增强企业的竞争力,促进经济的可持续发展。
最后,政府应加大劳动执法监督力度。亚里士多德曾说过“法治应包含两重意义;已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[9]国家制定法律,就是要在社会生活中得到遵守和执行,否则将变成一纸空文。因此,高度重视执法,也是现代社会实现法治国家的必然要求。政府要将劳动关系纳入法制化轨道进一步加强劳动监察力量,加大执法力度,严肃查处侵害劳动者权益的违法违规行为,并采取有针对性的处罚措施。对个别恶性违法违规案件,还要在新闻媒体上予以曝光。对于侵害民工权益的行为,将对其予以经济上的制裁与舆论上的压力。
(三)提升企业社会责任,完善治理结构
如体现在自然人身上的双重人格一样,作为市场经济中的主体,企业也同样体现着双重人格——“经济人”与“道德人”。企业作为一种道德共同体,在市场竞争活动中,不仅扮演者理性“经济人”角色追求自身利润最大化,同时也扮演着理性“道德人”角色寻求整个社会利益的最大化。“民工荒”问题的解决需要企业承担相应的社会责任。
第一,企业道德责任的提升。按照休谟所分析的,“一个善良的动机是使一种行为成为善良的必要条件”。 [10]企业之所以会盲目为了经济效益,实施侵害农民工合法权益的行为,其根本上都是源于企业自律的失灵和企业诚信的缺失,是经营者道德责任感的弱化。承担企业社会责任,特别是认真地对农民工权益负责任,是企业“天然”的义务和企业家应有的 “良心”,企业和企业家有责任善待、关爱农民工,本着平等并适当照顾弱势农民工利益的原则签定劳动合同,维护他们的权益。
第二,企业管理者素质的提高。企业的经营管理者作为企业的掌舵手,是企业各项活动意志的决策者和发布者,因此企业管理者素质的提高是解决“民工荒”问题的关键。目前企业在注册时对企业的注册资本、经营场所、公司名称等相关事项都有明确地认定规范制度,但却忽略了作为必备成分的企业经营管理者。为了有效地对经营管理者的能力进行有效的评定,避免经营者的良莠不齐,我们应给经营者设置市场准入门槛,即建立科学的评价体系。对企业经营管理者的工作绩效进行客观公正的考核评价,可以为其选拔、激励、监督机制的形成提供科学的依据和标准。
第三,完善企业治理结构。农民工在企业中一般居于弱势地位,缺乏主人翁意识,因此完善企业治理结构,改变劳资关系力量对比成为当务之急。我国新《公司法》虽然设置了职工代表董事制度,但尚不完善,结合当前国情,我们应在法律法规中明确规定对于雇用农民工的企业职工代表中农民工的人数底线,从企业内部治理机制上保证农民工应有的发言权。同时为了保持农民工代表的独立性,避免依附或屈从于企业的压力,农民工代表应由全体职工选举产生,而不应由资方指定,并应规定资方无正当理由不能解雇职工董事,从而有利于劳资双方形成稳定的合作关系,便于企业的长效发展。
(四)培养保护意识,提高自身素质
“民工荒”问题的解决不仅需要政府、企业和社会中间层等各主体多方位的努力与改进,同时作为这个舞台上的主角——农民工自身不能仅仅出于被动的被保护状态,充分彻底解决“民工荒”问题不仅是农民工自身的权利,同时也可以理解为这是农民工自身对自己的“责任”,因此农民工应在社会各界的援助下,尽自己最大的能力、靠坚实的决心、采取各种措施保护自身权益。
在现代科学技术日新月异、生产设备的更新和生产工艺的变革都非常迅速的今天,邓小平指出:“劳动者只有具有较高的科学文化水平,丰富的生产经验,先进的劳动技能,才能在现代化的生产中发挥更大的作用。”[11]因此,对于当前出现的“民工荒”现象,农民工也应当有清醒的认识。“民工荒”问题的实质在很大程度上是技能型工人的缺失,是“有人没事干”和“有事没人干”两种现象的极端显现,这正是目前工作难度和劳工素质双重差异的结果,也是目前劳动力市场的真实写照。所以,农民工应当明确,当他们打道回家的时候,不仅意味着自己对“进城”的放弃,同时在某种程度上也意味着他们是被产业升级、技术发展和素质提高的浪潮淘汰了。民工“回流”,不是自动离弃造成的荒缺,而是被动淘汰后的黯然退出。只是在他们退出之后,高素质的、能满足现实需求的民工尚未及时补上。所以,“民工荒”应该是就业结构调整中的一次岗位震荡,是“结构荒”,是“伪民工荒”。因此,在充分认识“民工荒”实质的基础上,农民工应从自身做起,首先应利用广播、电视、报刊等新闻媒体,学习有关法律法规知识,切实了解自己的权利义务以及维权手段,培养自我保护意识,在全社会形成知法、守法、护法的良好氛围。其次,农民工应以提高自身素质为最终目标。农民工可以通过多种途径积极参加各级机构和部门开办的培训机构,在提高自身文化素质的同时,更应提升自身的业务技能,不能满足于现状,在工作中不断通过学习来充实自己,为“民工荒”问题的解决构建强大的基础力量。
(五)设立中间层,缓和对立矛盾
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传统刑事诉讼模式与被害人保护——以美国辩诉交易和德国协商性司法为出发点

杨金强 重庆西南政法大学研究生部06级诉讼法2班

摘要:美国的辩诉交易和德国的协商性司法在设计初时都出现了被害人的缺席,因此,有必要对传统的“国家——被告人”两造诉讼模式进行反思,向其中注入被害人因子,而西方的恢复性司法运动和中国的刑事和解制度就是这一反思过程中的具体实践。
关键词:被害人 诉讼模式 反思

引论
西方主要国家物质层面高速发展和社会价值的多元化,导致了犯罪率的飙升。为了应对高犯罪率给本国司法体系带来的沉重压力和原有正式审判方式效率的相对低下,各国开始自发地在诉讼制度中引入司法合意因素,以简化原有的诉讼程序,解决司法资源的紧张。美国的辩诉交易是各国在这方面努力的代表之一,作为一种代替当事人主义法庭审理的、非正式定罪方式,辩诉交易的基本特征是检察官以降低指控等级、减少指控罪名或者建议从轻判刑等为条件,换取被告人在“罪状认否程序”中的有罪答辩,并经法官审查认可后确定被告人的罪行。德国的协商性司法是近30年来司法实践中出现的一种的新诉讼程序,即由辩护人、检察官和法官就认定犯罪、量刑轻重达成协议。起初,协商性司法仅仅适用轻微犯罪,后来逐渐被用于严重犯罪案件的处理过程中。虽然两种制度从产生至今在各自国家一直都伴随着激烈的争论,但在实践中适用范围都有逐步扩大的趋势。[1]然而,如果深入比较辩诉交易和协商性司法的话,则会发现它们在程序设计上都出现了被害人的缺失:辩诉交易实际上仅仅是检察官和被告方(通常为辩护人)之间单独进行的秘密交易,作为与案件处理结果有着切身利害关系的被害人被排除在程序之外;在协商性司法程序中,通常由辩护人(代表被告人)同检察官和法官进行协商,被害人也不作为协商的主体。美国和德国作为两大法系的代表国家,诉讼结构上存在着巨大的差异,却在类似程序的主体设计上同时忽视了被害人,这种表面上的巧合必然反映在具体制度设计上,而且可能触及许多更深层次的法律问题。

一 辩诉交易与协商性司法中被害人问题之比较
美国辩诉交易和德国协商性司法从整体上考察必然存在诸多异同,此处仅从被害人问题出发对两者进行比较。两者主要的共同点:
1、被害人没有直接参与程序的权利。美国辩诉交易程序中,检察官直接和辩护人或者没有辩护人的被告人进行讨论,检察官被当作被害人利益的代表,虽然法律并不当然禁止检察官在启动辩诉交易程序时征询被害人的意见,但是被害人的意见只是作为附带的考虑而并不强制要求检察官受被害人意见的约束。在交易进行过程中,通常检察官并不负有向被害人通报交易情况的义务,检察官可以根据案情的需要作出各种减轻指控的承诺而不受被害人意见的约束。德国的协商性司法主要有三种形式:其一,诉前程序中,检察官和辩护人约定,以被告人支付金钱为条件,检察官撤销案件;其二,辩护人和检察官约定,被告人可不经由审判程序的审理,而由检察官直接向法院申请处刑命令;其三,在审判程序或者先前的程序中,检察官甚至法官与辩护人进行协商,被告人承认罪行就会被允诺以轻微刑罚作为回报。可见,各种形式都是强调司法官和辩护人的协商,一般不允许被告人和被害人直接参与,但是辩护人在协商中妥协的程度一般都得到被告人事先授权,辩护人会将协商情况及时通知被告人,而被害人对协商的影响要明显弱于被告人。
2、被害人权利被侵害时缺乏有效的的救济手段。在美国,除非辩诉交易严重危害社会公益或被告人的利益,控辩双方达成的辩诉协议一般不会遭到法院的拒绝。由于被害人不能向法院表述自己的意愿,法院在审查辩诉协议时无法获悉被害人的想法与要求,因此难以有效顾及被害人的利益。辩诉交易中一旦出现双方违反程序侵犯被害人利益的行为,被害人往往缺乏有效的救济手段。在德国,虽然普遍认为法官负有客观查明案情的义务,不必受协商的约束,但是协商参与人很大程度上依赖于对协商的信任,实践中很少发生不遵守协商的情况。在整个协商过程中,被害人无法有效对司法官和辩护人的协商形成制约,如果被害人的权益受侵害,更是无法直接阻止协商的进行。
由此可以看出,被害人在辩诉交易的各个环节都被排除在程序之外,其利益诉求也无法传递给程序的参与者,更无法对交易结果施加有效的影响,甚至在涉及被害人根本利益的问题上也不赋予其有效的救济手段。德国的协商性司法也没有给被害人直接参与进而影响协商的机会,法律对司法官和辩护人协商的制约以及赋予被害人的权利救济手段都极为有限。但值得注意的一点是,和辩诉交易相比,协商性司法中对被害人利益的保护要相对充分一些,德国检察官的客观义务和法官查明案件事实的责任贯穿于刑事诉讼的全过程,他们会在一定程度上考虑被害人的利益需求。在特定案件中适用以被害人原谅为前提的协商模式,比如上述协商性司法的第一种形式;或者直接吸纳被害人参与协商,比如特定案件的刑事和解制度,《德国刑法典》第46a条规定量刑时要考虑犯罪人对被害人的经济补偿,在实体上为犯罪人和被害人之间进行和解创造一种可能,程序上的应对表现在《德国刑事诉讼法》第155a 条,第155b条明确规定法院和检察机关负有以下义务:在诉讼的任何阶段要考察这种双方和解的可能性而且要使得这种和解更易于实现。另外,根据《德国刑事诉讼法典》第172条的规定,对于检察机关的不起诉决定,被害人有权提起强制起诉程序进行制约,并作为附诉人[2] 参加诉讼,支持所提出的诉讼。

二 对传统刑事诉讼模式理论的反思
之所以会在诸如辩诉交易、协商性司法程序中存在对被害人保护不力的状况,除了技术层面的原因外,还应当从更深层次的理论基础上去寻找答案。综观整个刑事诉讼的发展历史,伴随着被告人(包括犯罪嫌疑人)的诉讼主体地位不断提升,被害人在刑事诉讼中的地位却逐渐被忽视,从最初的被害人对刑事诉讼具有直接发动权和主导权,到近现代国家垄断对犯罪人的追诉和惩罚,被害人在整个诉讼活动中仅仅成为一个重要的“控方证人”和附带民事诉讼的原告而已。难以对警察机构的侦查、检察机关的公诉以及法院的定罪量刑产生实质性的影响。传统的犯罪学理论认为犯罪的本质是孤立的犯罪人对整个社会秩序侵犯,刑法的根基在于“国家——犯罪人”的关系,相应的刑事诉讼法则将“国家——被告人”的关系视作需要解决的核心问题。正因为如此,当年美国学者帕卡所提出的“正当程序”与“犯罪控制”这两大刑事诉讼模式,也没有跳出这种以“国家——被告人”关系为中心的诉讼模式的桎梏[3]:那种坚持发现真相、控制犯罪的观点,所强调的主要是国家对被告人的刑罚权更为便利实现;而那种鼓吹权利保障、正当程序的理念,只不过是遏制国家对被告人合法利益的不当侵害。即便是后来格利费斯提出的“家庭模式”[4]也只是针对帕卡“国家和被告人间为敌对关系”的弊端,以家庭中的父母与子女关系为喻,强调国家与被告人间的和谐关系,当然也没有跳出上述模式。然而,一个不容忽视的事实:作为被告人犯罪行为直接侵害的对象,被害人的自身权益首先表现为个体利益,然后才在本质上提升为社会利益,其权利要求并不能被国家公诉当然地完全地包容。很显然,传统的刑事诉讼模式理论夸大了国家与被告人关系的重要程度,导致被害人在整个刑事诉讼活动中主体地位被忽视,加之被害人独立的权利请求没有正规的诉求渠道,从而使被害人遭受犯罪人“第一次侵害”后在寻求正义的过程中可能因为制度的缺失而受到“第二次伤害”,相对于犯罪人的侵害,这种制度的侵害可能是更加致命的,因为被害人相信制度是公正的并且对其充满了期望。
通过对上述诉讼模式理论的反思,为了使被害人在刑事诉讼中的合法权益得到更有效地保障,有必要在传统刑事诉讼模式理论中纳入被害人这一个重要因子,形成“国家——被告人——被害人”三方关系为中心的诉讼模式。关于这种模式,需要说明的以下几点:1、这种模式并不是要恢复人类社会早期以被害人为中心的刑事指控模式,只是为法律保护被害人利益提供一种比传统两造模式更加便利并且更有说服力的理论支撑,使得法律在关注被告人权益的同时,为被害人在刑事诉讼中提供更多地参与机会,更大程度上影响刑事诉讼的进程和结局以实现自己的利益;2、这种模式不是对传统“国家——被告人”关系为中心的诉讼模式的简单否定,而是对两造模式反思的基础上进行的一种内部自我完善,被告人毫无疑问仍然是三方关系中的核心,对被告人的国家追诉以及人权保障无论在理论上还是实践中都要继续坚持,只是在此基础上要加强被害人利益保障,同时国家应当定位在帮助而不是代替被害人参与诉讼寻求心理康复和争取经济赔偿;3、这一模式在刑事诉讼各阶段的可适用程度并不完全相同,审判程序强调在中立法官的主导下作为控方的检察官和作为辩方的被告人之间的博弈,此时被害人利益诉求更多通过法官查明案情职责以及检察官客观义务得以实现,而在审判前程序中,在检察官的主导下,被害人和被告人更容易直接对抗与合作,所以,这一新的诉讼模式集中体现在诸如刑事和解、协商性司法等审判替代性措施里面。

三 “国家——被告人——被害人”三方诉讼的具体实践
20世纪70年代开始在西方兴起的恢复性司法运动与上述想法不谋而合。按照普遍接受的看法,恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应,它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害;相对于传统的刑事司法而言,恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。[5]恢复性司法之所以能够兴起,肯定有诉讼效率与诉讼成本方面的原因,同时也是对传统司法模式无法充分保护被害人利益的一种回应。恢复性司法要求刑事诉讼法中任何权利的设定都不应仅仅关注单方的利益(包括国家利益)更应着眼于被告人与被害人之间的而非仅仅是被告人与国家之间的和睦与安宁,要在“国家——被告人——被害人”三方关系中实现平衡。以德国为例,该国传统上要求犯罪人在刑事诉讼中给被害人赔礼道歉以及经济补偿,但这种保护状况对于被害人显得不够完善,在恢复性司法思潮的影响下,1986年通过《被害人保护法》,大幅度明确规定被害人的权利,使得被害人由单纯的程序客体转变为积极的诉讼参与人,其后修订《刑事诉讼法》时明确要求司法机关方便被害人和犯罪人和解程序的实现,2004年出台《被害人权利改革法》,进一步加强对被害人的权利保护[6]。在美国,“恢复性司法这一概念使得被害人成为一个中心角色,所以其支持者认为恢复性司法提供了一种可供选择的方法,同时与以前使用的一些方法相比,恢复性司法对发展被害人的权利是一种更为适当的模式。”[7]
1996年我国的刑事诉讼法修改后,被害人获得了名义上的“当事人地位”,但法律在设定权利时仍是仅仅基于传统的“国家——被告人”两造结构,并未将被害人利益保护上升到足够高度来看待,致使其在刑事诉讼中的处境并没有得到实质的改善。倘若在“国家——被告人——被害人”三方关系为中心的诉讼模式下,被害人的主体地位得以确立,则会对我国的刑事诉讼程序产生全方位的影响,如被害人对公诉程序的参与、被害人在自诉程序中的保护以及对被害人损害赔偿程序的完善。在我国既有的司法改革实践中,刑事和解最能凸显被害人主体地位的制度。作为我国刑事法领域的一种新理念,刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,被害人以前所未有的姿态登上了刑事诉讼的舞台,和被告人一起参与刑事和解的进程并实际影响诉讼的实体结局,国家司法机关对双方达成的和解起强化和保障作用。作为该程序核心环节的和解协议就是在被害人参与甚至主导下双方协商达成的,被告人要想获得期待的处理结果,就必须向被害方进行发自内心的并且为被害人所满意的赔礼道歉和经济赔偿,并保证给予迅速的履行,求得被害人的原谅以至双方达成和解的“合意”, 而这种“合意”又将作为司法机关做出非刑事化的处理或者采取较为轻缓的刑事处理的依据,使得被害人的意见真正得到了司法机关的高度尊重。可见,相对于传统两造模式下的诉讼程序,刑事和解使被害人获得了实质意义上的程序主体地位。它为我们提供了一种“国家——被告人——被害人”三方关系模式的具体实践,尽管其正当性还存在一定的争论,但在整体上该制度明显有利于被害人遭受犯罪后心理的康复和物质的补偿。以至于有学者认为,“迄今为止,在各种涉及被害人权利保障的改革努力中,还没有任何一种能比刑事和解制度更有效地维护被害人的诉讼主体地位。”[8]

结语
刑事和解和西方国家的恢复性司法虽然存在着源头差异[9],但在被害人利益保护这个问题上却出现了交汇,可见,对传统两造结构诉讼模式的反思在中西方具有普遍性,我国构建刑事和解制度时可以吸收西方国家恢复性司法理论与实践的有益经验;同时,刑事和解与同样作为审判替代性措施的辩诉交易和协商性司法也具有一定的可比性,他们对被害人利益保护的先天缺陷对我国刑事和解的完善也具有警示作用。将一切现存的刑事诉讼原则和主义都奉为永恒真理的观点无疑是错误的,至少对于被害人的利益保护而言,建立在“国家——被告人——被害人”三方关系上的诉讼模式明显更胜于传统的两造模式。

注释及参考文献:
[1] 辩诉交易已经取代正式审判成为美国处理刑事案件的主要程序,国内学者一般认为美国辩诉交易的适用比例在90%以上;据估计目前德国20%到30%的刑事案件都进行过协商,社会普遍认为未来这种协商性司法的适用数量还会继续增加,参见[德]约阿希姆 赫尔曼著,程雷译:《国外刑事法制协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易?》,载《中国刑事法杂志》2004年第2期。
[2]参见宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第437页。
[3]参见陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
[4] 参见宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第12页。
[5] 参见[美]丹尼尔•W•凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》,王莉译,载《南京大学学报》2005年第4期。
[6] 参见陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第241页。
[7] 参见陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第208页。
[8] 参见陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
[9] 参见陈光中、葛琳:《刑事和解初探》,载《中国法学》2006年第5期。



广东省无障碍设施建设管理规定

广东省人民政府


广东省人民政府令第 99 号

  《广东省无障碍设施建设管理规定》已经2005年5月17日广东省人民政府第十届66次常务会议通过,现予发布,自2005年7月1日起施行。


                         省  长  


二○○五年五月二十六日  


广东省无障碍设施建设管理规定

  第一条 为加强无障碍设施的建设和管理,促进社会文明和进步,根据本省实际,制定本规定。
  第二条 本省行政区域内新建、改建、扩建城市道路、公共建筑、居住建筑、居住区等建设工程(以下统称建设项目),配套建设无障碍设施及相关管理活动,适用本规定。
  建设项目无障碍实施范围,按照建设部、民政部和中国残疾人联合会制定的《城市道路和建筑物无障碍设计规范》(以下简称《设计规范》)及本省的有关规定执行。
  第三条 本规定所称无障碍设施,是指为保障残疾人、老年人、伤病人和孕妇、儿童等弱势人群的通行安全和使用便利,在建设项目中配套建设的服务设施。
  第四条 各级人民政府对本级行政区域内无障碍设施建设和管理负有领导和监督责任。
  各级人民政府残疾人工作协调委员会负责协调本行政区域内无障碍设施建设和管理工作。
  规划、建设、市政管理、交通、公安机关交通管理部门,应当按照各自的职责对无障碍设施建设、养护和使用,实施监督和管理。
  第五条 城市无障碍设施建设应当纳入城市建设规划。
  第六条 建设项目的所有权人是该建设项目无障碍设施的建设义务人。所有权人与使用、管理人应当以协议的方式明确各自的无障碍设施建设和管理的责任。
  第七条 配套建设无障碍设施,应当与建设项目同时设计、同时施工、同时验收使用。配套建设无障碍设施所需经费应由建设单位纳入建设项目经费预算。
  第八条 无障碍设施的工程设计,必须执行国家行业标准《设计规范》的规定。建设工程设计总说明书中应当包括无障碍设计内容。
  第九条 凡按照本规定应当配套建设无障碍设施的,规划行政主管部门在审查建设工程设计方案时,对不按照规定进行无障碍设施设计的,不予核发建设工程规划许可证。
  规划行政主管部门应当加强对规划实施的监督检查,及时纠正和查处不按照规定建设无障碍设施的行为。
  第十条 施工单位必须按照经批准的规划设计文件进行无障碍设施的施工。
  第十一条 建设单位在组织建设工程竣工验收时,应当同时对无障碍设施进行验收。未按规定进行验收或者验收不合格的,建设行政主管部门不得办理竣工验收备案手续。
  配套建设的无障碍设施经过验收合格后方能投入使用。
  对已建成的无障碍设施,建设单位应当设置指导和提示人们正确使用无障碍设施的图形标志。
  第十二条 城市道路范围内无障碍设施的养护,由道路主管部门负责。其他建设项目中配套建设的无障碍设施的养护,由建筑项目的所有权人或者经营管理者负责。
  无障碍设施的养护责任人应当按照规定对无障碍设施进行养护和维修,确保无障碍设施的正常使用。
  第十三条 任何单位和个人不得损毁、侵占无障碍设施,或者改变无障碍设施的用途。
  因特殊情况需要临时占用城市道路的,应当避免占用无障碍设施;确需占用无障碍设施的,必须经有关部门依法批准,并且设置警示标志或者信号设施。占用期满,占用单位应当及时恢复无障碍设施的原状。
  第十四条 规划行政主管部门应当会同有关部门对已建成但没有配套建设无障碍设施,或者已配套建设无障碍设施但不符合国家行业标准《设计规范》规定的建设项目,制定改造规划。
  建设项目的所有权人或者经营管理者应当根据改造规划,对建设项目进行无障碍改造。
  无障碍改造所需的资金,由建设项目的所有权人或者经营管理者承担。
  第十五条 残疾人联合会、老龄工作委员会、妇女联合会以及其他社会组织或者个人有权对无障碍设施的建设、维护和管理实施监督。对发现的问题,可以按照下列职责分工向有关管理部门反映:
  (一)对损坏城市道路范围内无障碍设施的,由道路主管部门处理;损坏无障碍交通标志和信号设施的,由公安机关交通管理部门处理。
  (二)对擅自占用城市道路范围内无障碍设施的,或者虽经批准临时占用但没有按照规定设置警示标志和信号设施的,由道路主管部门处理。
  (三)对侵占公共建筑、居住区中的无障碍设施或者改变其用途的,由规划行政主管部门处理。
  有关管理部门接到情况反映后,应当及时调查处理,并将处理结果告知反映人。
  第十六条 设计单位违反本规定第八条的规定进行无障碍设计的,由建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》第六十三条的规定责令改正,处10万元以上30万元以下罚款。
  第十七条 施工单位违反本规定第十条的规定进行无障碍设施施工的,由建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定责令改正,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。
  第十八条 建设单位违反本规定第十一条的规定,未按照规定对建设的无障碍设施进行验收或者建设的无障碍设施验收不合格擅自交付使用的,由建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定责令改正,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。
  第十九条 故意损坏无障碍设施的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚。
  第二十条 有关行政主管部门及其工作人员违反本规定,不履行法定职责或者滥用职权的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十一条 新建高速公路服务区的有关无障碍设施建设参照本规定执行。
  第二十二条 本规定自2005年7月1日起施行。