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合同法律风险防范全程指引之二(合同签署时的审核)/居松南

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 02:41:49  浏览:9091   来源:法律资料网
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合同法律风险防范全程指引之二(合同签署时的审核)

江苏唯衡律师事务所律师 居松南

摘要:合同在签署时需要防止合同可能成为无效之合同,从而丧失合同的约束力。合同签署时应当加大对合同签署对象的审核,从签署对象的行为能力、是否有代理权等多方面加以考量,防范合同的风险,从而为今后纠纷的避免打下良好的基础。
关键词:无效合同;行为能力;风险

在上一篇文章中,我们已经探讨了在合同订立时如何进行磋商并防范合同的风险。随着合同磋商的结束,就涉及到合同签署的问题,合同的签署系合同订立双方最终确定双方磋商内容的过程,合同一旦签署,即可能对双方产生约束力,合同双方即应当按照合同的约定履行合同的义务并可形式合同权利。但是合同签署的不适当则可能导致合同的效力发生偏差,甚至导致合同的无效,也就是说,尽管双方签订了合同,但因为合同签署时的缺陷使得合同双方均逃离合同的约束,进而使得双方磋商的结果付诸东流,这是绝大多数签订合同的当事人所不愿意看到的。合同签署时如何防范合同的风险呢,主要应当从这几个方面进行。
(一)以个人为合同签署对象的审核
中华人民共和过民法通则第五十八条明确规定,无民事行为能力人实施的民事行为为无效民事行为,合同签署是典型的民事法律行为,故无民事行为能力人签署的合同为无效合同,考察合同签署人是否具有完全民事行为能力显得至关重要。
1、年龄。我国民法通则对行为能力进行了详细的规定,即十八岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六岁以上不满十八岁的公民,以自己劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。十岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
根据上述规定,签订合同的人应当是年满十八周岁的成年人,或者至少是十六周岁,同时他是以自己的劳动收入为主要生活来源的。但是同时根据合同法的规定,限制民事行为能力人签署的单纯获利的合同或者与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的合同是有效的合同。无论如何都不得和未年满十周岁的自然人签署合同,否则该合同可能直接被归属为无效合同。
2、智力及精神状况
精神状况同样是考察自然人是否具有民事行为能力的重要因素,我国民法通则规定,不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
合同签署时,若明知对方存在精神智力障碍,仍和对方签署合同,则是对上述条款的漠视。合同签署时应考量对方是否存在精神障碍,应杜绝和因精神状况为无民事或限制民事行为能力人签署合同导致的合同无效情况。
(二)单位
绝大多书商事合同签署的对象是单位或企业之间签署的,而且此类合同的种类繁多,涉及金额巨大,合同签署时应当严加防范,注重从多方面防止合同瑕疵的出线。
1、单位的经营范围。
一个单位的经营范围通常在企业的营业执照中清楚的表示出来,营业范围的规定限定了企业的经营的领域。在过去,我国实行的是明列经营范围的方式,即将企业的经营范围详细地列举出来,随着社会经济的发展,社会分工日趋复杂,行业越来越多,而且国家也逐步地放开对商事行为的控制,现今的营业范围登记一般采用反向登记的形式,即列明不得经营的范围。
营业范围的限定实际上是对企业的行为能力的限定,从理论上而言,超过营业范围的经营行为法律上是存在瑕疵的。我国法院的司法实践一般均不对超过营业范围的商事行为确认为无效法律行为。尽管如此,我们仍然要建议合同订立者在签订合同之前对对方当事人的营业范围做一审核,毕竟在营业范围内的经营范围更应当受到法律的保护。
我国仍有许多特定的行业是属于国家管制的对象,这类行业的经营行为必须经过相关部门的批准,企业方能从事,诸如金融、保险以及某些涉及特定利益的特定行业。如果企业从事这类行业的行为未经批准,其不具备任何法律效力,故建议某类特定的业务即将发生时,最好咨询相关法律专业人士,以查清该项业务是否是特定行业,以避免无效合同的产生。
2、签署人的授权是否充分。
签订合同时一般企业均加盖公章,但是越来越多的企业也采用由代理人签署协议的情况。在此情况下,合同签订单位应当着力审核签署合同的人是否有代理权限。因为根据我国代理法律的相关规定,没有代理权的人的行为不能约束委托人,除非该代理构成表见代理。公司企业签订合同时应当要求对方出示委托书,并将委托书与合同一并予以保留,唯如此才能防止无权代理的产生。
值得一提的是,我国法律明确规定公司法定代表人的行为视同公司行为,所以只要是法定代表人的签字,其效力是确定的,如何确认其为法定代表人,只需要查询该人是否是营业执照上登记的法定代表人即可。
3、公章的审核。
中国因为其惯有的文化传统,更注重与公章而非签名。在这一点上和西方国家明显不同,西方国家一般均以签名表示身份,很少有使用公章的形式。我国对于公章的管理实行了严格的公章管理制度,由公安机关审核批准公章的刻制,而私刻公章属于刑法禁止的行为,所谓见印视见人。但是尽管存在如此,仍然存在公司银行混乱的情况。鉴于此类情况,建议合同签署时应当确认其公章是否为公司应有的公章,此类公章通过法律法律专业人士即可以查询。
4、考察合同的生效条件或生效时间。
按照我国民法通则的规定,民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。同时我国合同法也对此做出了明确规定,当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。但是当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就。另外,当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。
通过以上法律条款,我们可以发现合同的签署并不意味着合同一定生效,合同的条款明显约定了生效条件或生效期限的,该合同一直到条件成就或期限届满时方能产生合同约束力。合同签署时对此类条件和期限条款应当严加审核,防止出线合同暂不生效的情况。
5、考察合同是否是需要审批的合同。
按照我国合同法规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的依照其规定。这是我国强行法对民事行为的强行约束,比如房地产抵押合同,应当自办理抵押登记时生效。现实生活中通常出现合同双方签订抵押合同,由一方将自己的房产证土地证交付给对方,以为完成了抵押手续,其实我国法律对此已经明确,未办理抵押登记的担保的抵押协议不生效,且不能对抗第三人。
另外合资合同等协议也应当由商务部或其授权机关批准。此类合同种类虽不是非常多,但是普通当事人无从考量和知道,亦应在法律审核阶段仔细审查。欢迎各位和笔者联系就此类问题展开深入探讨。



作者单位:江苏唯衡律师事务所
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国务院办公厅关于实施《国家行政机关公文处理办法》涉及的几个具体问题的处理意见

国务院办公厅


国务院办公厅关于实施《国家行政机关公文处理办法》涉及的几个具体问题的处理意见

国办函〔2001〕1号 

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
为确保国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》(国发〔2000〕23号)的贯彻施行,现就所涉及的几个具体问题提出如下处理意见:
1.关于“意见”文种的使用。“意见”可以用于上行文、下行文和平行文。作为上行文,应按请示性公文的程序和要求办理。所提意见如涉及其他部门职权范围内的事项,主办部门应当主动与有关部门协商,取得一致意见后方可行文;如有分歧,主办部门的主要负责人应当出面协调,仍不能取得一致时,主办部门可以列明各方理据,提出建设性意见,并与有关部门会签后报请上级机关决定。上级机关应当对下级机关报送的“意见”作出处理或给予答复。作为下行文,文中对贯彻执行有明确要求的,下级机关应遵照执行;无明确要求的,下级机关可参照执行。作为平行文,提出的意见供对方参考。
2.关于“函”的效力。“函”作为主要文种之一,与其他主要文种同样具有由制发机关权限决定的法定效力。
3.关于“命令”、“决定”和“通报”三个文种用于奖励时如何区分的问题。各级行政机关应当依据法律的规定和职权,根据奖励的性质、种类、级别、公示范围等具体情况,选择使用相应的文种。
4.关于部门及其内设机构行文问题。政府各部门(包括议事协调机构)除以函的形式商洽工作、询问和答复问题、审批事项外,一般不得向下一级政府正式行文;如需行文,应报请本级政府批转或由本级政府办公厅(室)转发。因特殊情况确需向下一级政府正式行文的,应当报经本级政府批准,并在文中注明经政府同意。
部门内设机构除办公厅(室)外,不得对外正式行文的含义是:部门内设机构不得向本部门机关以外的其他机关(包括本系统)制发政策性和规范性文件,不得代替部门审批下达应当由部门审批下达的事项;与相应的其他机关进行工作联系确需行文时,只能以函的形式行文。
“函的形式”是指公文格式中区别于“文件格式”的“信函格式”。以“函的形式”行文应注意选择使用与行文方向一致、与公文内容相符的文种。
5.关于联合行文时发文机关的排列顺序和发文字号。行政机关联合行文,主办机关排列在前。行政机关与同级或相应的党的机关、军队机关、人民团体联合行文,按照党、政、军、群的顺序排列。
行政机关之间联合行文,标注主办机关的发文字号;与其他机关联合行文原则上应使用排列在前机关的发文字号,也可以协商确定,但只能标注一个机关的发文字号。
6.关于联合行文的会签。联合行文一般由主办机关首先签署意见,协办单位依次会签。一般不使用复印件会签。
7.关于联合行文的用印。行政机关联合向上行文,为简化手续和提高效率,由主办单位加盖印章即可。
8.关于保密期限的标注问题。涉及国家秘密的公文如有具体保密期限应当明确标注,否则按照《国家秘密保密期限的规定》(国家保密局1990年第2号令)第九条执行,即“凡未标明或者未通知保密期限的国家秘密事项,其保密期限按照绝密级事项三十年、机密级事项二十年、秘密级事项十年认定。”
9.关于“附注”的位置。“附注”的位置在成文日期和印章之下,版记之上。
10.关于“主要负责人”的含义。“主要负责人”指各级行政机关的正职或主持工作的负责人。
11.关于公文用纸采用国际标准A4型问题。各省(区、市)人民政府和国务院各部门已做好准备的,公文用纸可于2001年1月1日起采用国际标准A4型;尚未做好准备的,要积极创造条件尽快采用国际标准A4型。省级以下人民政府及其所属机关和国务院各部门所属单位何时采用国际标准A4型,由各省(区、市)人民政府和国务院各部门自行确定。

关于1990-1995年旅游行业开展岗位培训工作的实施意见

国家旅游局


关于1990-1995年旅游行业开展岗位培训工作的实施意见
国家旅游局


(1990年7月5日 国家旅游局)

前言
根据国务院批转的国家教委《关于改革和发展成人教育的决定》,以及国家教委、劳动部、人事部、体改委、全国总工会下发的《关于开展岗位培训若干问题的意见》的要求,现对1990年-1995年旅游行业开展岗位培训工作提出以下实施意见:

一、开展岗位培训的性质和意义
岗位培训是对旅游行业的干部、职工按岗位需要在一定政治文化基础上进行的以提高政治思想水平、工作能力和生产技能为目标的定向培训。它主要包括按照旅游岗位规范的要求取得上岗(在岗)、转岗、晋升等的资格培训和根据本岗位工作需要而进行的各种适应性培训。培训的主要
内容包括政治理论和职业道德、专业知识、实际技能几个方面。
岗位培训要重视马克思主义、毛泽东思想的教育,要把“一个中心,两个基本点”和爱国主义、艰苦创业精神作为培训教育的基本指导思想,坚持为两个文明建设服务的方向。
岗位培训工作要从实际出发,面向提高旅游管理水平和服务质量,强调针对性、实用性、注重实效。要贯彻学用结合、按需施教、干什么学什么、缺什么补什么的原则。要注重能力培养,加强行为规范或职业道德教育。
开展岗位培训是旅游行业职工教育的一项重大改革,其根本目的在于提高领导干部、职工的工作能力,它具有很强的针对性、实用性,是最直接、最有效的智力开发和提高旅游管理水平、服务质量的重要手段,也是社会主义精神文明建设的重要内容之一。

二、1990年-1995年旅游行业开展岗位培训的任务
1.1990-1995年旅游行业开展岗位培训工作的任务是:
1)管理人员。按照各类管理人员岗位职务标准于1993年底以前,完成旅游企业总经理和主要部门管理人员的岗位资格培训,其他部门管理人员的岗位资格培训在1995年底前全部结束。
2)服务员(工人,对非技术工种普通工、工序工按岗位规范的要求进行岗位培训:对技术工种的服务员(工人)按《工作技术等级标准》进行培训考核。1995年以前将所有的在职的服务员(工人)的岗位培训或技术等级培训考核全部完成。
2.根据“三级管理,分工负责”的培训原则,1990年至1995年,国家旅游局承担并完成各省、自治区、直辖市和计划单列市旅游局长约150人,教育培训处长80人,大型旅游饭店正副总经理130多人,一类旅行社正副总经理200余人,旅游车船公司和服务公司正副
总经理300余名,没有培训能力的省、自治区、直辖市的中型旅游企业正副总经理1000多名,共计2000多人的岗位培训任务。为了按时完成上述培训任务,具体安排如下:
1)全国旅游局长研讨班每年举办一期,每期50人,三年共培训150人。各省旅游局教育培训处长研讨班举办两期,共可培训80人。
2)旅游饭店成建制岗位培训作为提高饭店管理人员整体素质和培训效果的一种培训方法,要积极创造条件,逐步展开。南京金陵旅馆培训中心于一九九一年开展试办饭店成建制岗位培训班。同时要举行大中型旅游饭店经理岗位培训班,计划四年办十八期,共可培训720人左右。
3)一、二类旅行社经理岗位培训班委托中国旅游学院和天津中国旅游培训中心承办,三年办十四期,共可培训560人左右。
4)旅游汽车公司岗位经理培训班委托北京首都汽车公司承办,举办三期,共可培训120人左右。
5)旅游服务公司经理岗位培训班委托天津中国旅游培训中心或其它单位承办,举办三期,共可培训120人左右。
各省、自治区、直辖市旅游局根据国家旅游局和当地政府的部署和要求,负责制订本地区开展旅游行业岗位培训的实施计划及有关文件,承担本地区大型旅游企业部门经理、中小型旅游企业经理、部门经理和地市县旅游局长的岗位培训。
各旅游企业在上级教育培训主管部门的领导下,按照岗位规范和工人技术等级标准开展服务员(工人)的岗位培训和技术等级培训考核。
国旅、中旅、青旅三个集团公司,受国家旅游局委托,承担本集团各分支社(分公司)经理的岗位培训任务。部门经理参加各省旅游局组织的岗位培训。
3.各地要根据不同情况,有计划有步骤地开展岗位培训工作。有条件的地方和单位可以先开展岗位资格培训的试点,通过试点,总结经验,逐步展开。当前还不具备开展岗位资格培训条件的地方和单位,先开展提高旅游管理水平和服务质量为目的的各种适应性培训。待条件具备时,
再开展岗位资格培训。
岗位培训要逐步规范化、制度化,坚持先培训后上岗的制度。今后旅游企业招收新员工,要首先从旅游院校择优录用。从1994年起,大中型旅游企业的领导干部和主要部门的管理人员必须凭《岗位培训证书》上岗,其它部门的管理人员从1996年起均须凭《岗位培训证书》上岗


三、岗位培训的考核、发证
旅游企业管理人员参加岗位资格培训经考核合格,发给由国家旅游局统一印制的《全国旅游行业管理人员岗位培训证书》。旅游企业的服务员(工人)经考核合格发给由劳动部统一规定的《技术等级证书》或《岗位培训合格证书》。《证书》是管理人员、服务员(工人)上岗(在岗)
、转岗、晋升的基本依据之一。
岗位培训的考核发证是保证培训质量的重要环节,国家旅游局和各省、自治区、直辖市旅游局要加强对全行业岗位培训工作的质量检查和评估。

四、加强领导,落实办学条件,保证岗位培训工作顺利开展
1.建立健全组织机构,加强对岗位培训工作的领导和管理。
国家旅游局成立了旅游行业岗位职务培训指导委员会,下设办公室。办公室设在国家旅游局人教司,各地旅游局也要建立相应的组织机构,负责本地区岗位培训的实施和管理。
2.落实培训条件。
培训基地是搞好岗位培训的基础条件,各地旅游局和旅游企业要充分利用现有的旅游院校或培训中心开展培训工作。教学计划是搞好培训工作的主要条件。国家旅游局负责制定旅行社、旅游饭店、旅游汽车公司经理和旅游企业主要部门中层管理人员岗位培训的指导性教学计划,制定旅
游行业工人技术等级培训考核大纲、考核办法;各省、自治区、直辖市旅游局制定其他管理人员岗位培训的指导性教学计划和服务员(工人)技术等级考核的具体实施办法。
好的师资和教材是培训质量的重要保证。为适应岗位培训的需要,要逐步建立一支专职与兼职相结合的师资队伍。国家旅游局和各地旅游局要举办不同层次、不同内容的师资培训班,提高师资质量。教材的编写需要一定时间,但不能等待,拟采取边培训、边编写、边完善的办法进行。

国家旅游局将组织力量,委托有关单位编写旅游饭店、旅行社、旅游汽车公司经理和部门经理岗位培训系列教材。这两部分教材力争在一九九一年上半年出版发行。同时,还将组织力量尽快编写出版工人技术等级培训教材。
3.改革教学方法,提高培训效益。
各地要根据实际情况,因地制宜,灵活多样地开展岗位培训。大中型旅游企业领导干部岗位职务培训的时间按两个月到三个月安排。其它管理人员的岗位培训按两个月时间进行。已经参加过全国饭店经理统考取得证书的经理,已经考核合格的课程可以免考,其培训时间可适当减少。后
备干部岗位资格培训的时间可视需要适当延长。岗位培训可采取脱产、半脱产、自学等多种形式进行。
岗位培训要根据成人教育的特点进行。要改进教学方法,提倡运用案例开展研讨式、启发式教学,加强实践性教学环节,努力提高教学质量,注重培训效果。
4.抓好重点,摸索经验,及时指导。
为了及时有效地指导各地岗位培训工作的开展,我局决定上海、浙江、陕西、江苏四省市旅游局作为旅游行业岗位培训工作的重点单位,以便总结经验,指导面上的工作。各地旅游局也要选择一、二个单位作为重点,以点带面,推动岗位培训工作的顺利进行。



1990年7月5日